9. Hukuk Dairesi

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, askere gitmek üzere işten ayrılmak istediğini davalı işverene bildirdiğini ancak davalı işverenin kıdem tazminatını ve Kasım ayı ücretini ödemediğini bu alacaklar için davalıya gönderilen ödeme emrine davalının kısmi ödemede bulunarak itiraz ettiğini ileri sürerek; itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini ayrıca bu taleplerine ek olarak kıdem tazminatı ile yıllık izin ve fazla mesai ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili; davacının iş başvurusunda 2010 tarihine kadar askerlikten tecilli olduğunu bildirdiğini, bu beyanı gereğince işe alındığını, 2008 yılında askere gideceğini bildirmesi halinde işe alınmayacağını, bu durumun sözleşmenin esaslı noktalarında müvekkili şirketin yanıltılması olup kötü niyetli işçinin hak kazanmasına engel bir durumun olduğunu, iş akdinin 24-25 ve 28 Kasım 2008 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle feshedildiğini, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücret alacağı bulunmadığını savunarak; davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti: Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ç)Temyiz: Karar süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir. D)Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.İşçilik alacaklarıyla ilgili olarak yapılmış olan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında yargılama ve icra inkâr tazminatına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Genel haciz yoluyla yapılan ilamsız icra takiplerinde, borçlunun itirazı üzerine takip durur ve alacaklının takibin devamını sağlamaya yarayan imkânlarından biri 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67 inci maddesinde öngörülen itirazın iptali davasıdır.

İtirazın iptali davası, takip alacaklısı tarafından itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılır. İcra takibinde yer alan ve borçlu tarafından itiraza uğrayan kısım davanın konusunu oluşturur. Borcun tamamına ya da bir kısmına itiraz hallerinde olduğu gibi imzaya itiraz ile faize itiraz edilmesi durumunda da itirazın iptali davası açılabilir. İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına hükmedilir. İcra inkâr tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 Yasanın 8 inci ve 28 inci maddelerinin, işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkâr tazminatına hükmedilemez (Yargıtay HGK. 4.3.2009 gün 2009/ 9-57 E, 2009/ 110 K). Somut olayda; icra takibine konu edilen kıdem tazminatı isteğine ilişkin alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiğinden likit değildir. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, icra inkar tazminatı isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

3.Davacının takibe konu yapmadığı izin ücreti alacağı bakımından ayrıca hüküm kurulmaksızın takibe konu yapılmış gibi itirazın iptaline karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.