9. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait ... Şubesinde 28 Ekim 2011 tarihinden 24 Ocak 2013 tarihine kadar servis kısım sorumlusu garson sıfatıyla çalıştığını, son olarak aylık net 1.500,00 TL maaş ve haftalık 600,00 TL altına düşmemek üzere bahşiş geliri elde ettiğini, maaşın asgari ücret kadarının ... Bankası'ndaki hesabına, kalan kısmının ise elden ödendiğini, rutin çalışma saatlerinin sabah 10.00 - gece 01.00 arası olduğunu, kapanışın daha geç saatlerde olduğu durumlarda daha geç saatlere kadar çalıştığını, haftanın 6 günü boyunca ve tüm resmî ve dini bayramlarda çalıştırıldığını, fazla mesai ücretlerinin eksik ödendiğini ya da hiç ödenmediğini, ayrıca resmi ve dini tatiller için herhangi bir ödeme yapılmadığını, hiç yıllık izin kullanmadığını, müvekkilin şikayetlerini ilettiği işletme müdürü ... müvekkilinin şikayetlerine duyarsız kalarak davacı ile uğraşmaya başladığını, hakaretlerde bulunduğunu, 2012 Kasım ayından itibaren "beğenmiyorsa işten ayrılması" söylendiğini, olumsuzlukların giderilmesi, fazla mesailerin ve resmi tatil çalışmalarının ödenmesi, sigortaya gerçek maaşının bildirilmesi ile iş yerindeki psikolojik baskılara ve bezdiriye son verilmesi için 16 Ocak 2013 keşide tarihli ...

1.Noterliği'nin 2013/00632 yevmiye numaralı ihtarname ile işvereni uyardığını ve mehil verdiğini, söz konusu ihtarnamenin 18 Ocak 2013 tarihinde işverene tebliğ edildiğini, müvekkilinin 24 Ocak 2013 tarihinde geçirdiği rahatsızlık nedeni ile 2 günlük rapor aldığını, raporu işyerine götürdüğünü ve genel koordinatöre vermek istediğini ancak genel koordinatör Elif Tahmaz'ın raporu almayıp müvekkiline işine son verildiğini söylediğini, aldığı 2 günlük raporu davalı iş yerine faks ile gönderip onaylı çıktıyı sakladığını, iş yerine ... Turizm Firması'nı hasım tutarak dava açtığını ancak ...

17.İş Mahkemesi'nin 2013/342 esas sayılı dosyası ile ikame ettiği bu davanın husumet yönünden reddedildiğini ve kesinleştiğini, tazminatlarının ödenmediğini, son sene için izin hakkı kullandırmadığını ve karşılığının ödenmediğini, davacının aylık net 4.000 TL gelir üzerinden hesap edilmesi gerektiğini iddia ederek fazlaya ilişkin haklarını mahfuz tutarak kıdem tazminatı 3.000,00 TL, ihbar tazminatı 1.500,00 TL, fazla mesai alacağı 3.000,00 TL, son sene izin ücreti alacağı 1.000 TL, resmi ve dini tatil çalışma alacağı 500,00 TL olmak üzere toplam 9.000 TL alacağın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ... Mah. ... Cad. adresinde kurulu müvekkili şirkette 28.10.2011 tarihinde garson olarak çalışmaya başladığını, amirlerinin izni olmaksızın ve geçerli mazeret bildirmeden 24-25-26-27-28.01.2013 tarihlerinde işe gelmemesi nedeniyle ...

24.Noterliği'nin 2640 yevmiye sayılı 29.01.2013 tarihli ihtarname keşide edilerek bu devamsızlıklarının haklı ve yasal sebebi var ise resmi evrakın 3 gün içinde ibraz edilmesi ve işe başlamaması halinde 4857 SK 25/II maddesi gereğince bildirimsiz fesih hakkının kullanılacağının bildirildiğini, davacının bir belge ve kayıt da ibraz etmediği gibi haklı bir sebep de bildirmediğini, bu nedenle de iş akdinin haklı nedenle 31.01.2013 tarihi itibari ile feshedilerek SGK'ya çıkışının bildirildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı isteme hakkının bulunmadığını, davacı ücretinin ücret bordrolarında görülen miktar olduğunu, davacı tarafından her ay imzalandığını, bedelinin de banka hesabına yatırıldığını, gerçek ücretin bordrolarda ve hesap fişinde gözüken ücret olduğunu, ihtirazı kaydının bulunmadığını Yargıtay ve Danıştay kararlarına göre bahşişlerin ücret olarak değerlendirilemeyeceğini, davacının bahsettiği paraların direkt olarak müşteriler tarafından garsonlara verilen para olduğunu, işveren tarafından dağıtılmayan bir bahşişin ücret olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, tutarın fahiş olduğunu, fazla mesai yapılması durumunda bunun bedelinin bordrolarda tahakkuk ettirildiğini ve bankaya bedelinin yatırıldığını, davacının resmi tatil ve bayramlarda da bordrolarda tahakkuk ettirilip ödendiğini, davacının bu konudaki talebini de kabul etmediklerini, tüm iddialarının gerçek dışı olduğunu, sunulan belgelerin davacının yıllık izinlerini kullanmış olduğunu gösterdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Dosyada mevcut belgelerden özellikle 2011 Ekim ve 2011 Kasım aylarına ait ücret bordrolarından (ücret hesap pusulaları) davacının yaptığı fazla mesai karşılıklarının tahakkuk ettirilerek ödendiği anlaşılmaktadır. Dairemiz uygulamasına göre fazla mesai ücretinin bordroda tahakkuk ettirilip ödenmesi ve bordronun imzalı olması halinde ilgili ayın, fazla mesai ücreti hesabında dışlanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti hesabı yapılan 2011 yılı Ekim ve Kasım aylarına ilişkin ücret bordrolarında fazla mesai ücreti tahakkuku bulunup bunlar banka hesabına ödendiğinden ve bordrolar imzalı olduğundan davacının fazla mesai ücreti talebinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

3.Davacının, taleple bağlı kalınarak, hüküm altına alınan kıdem tazminatı ile ihbar tazminatında kaç lira hak ettiğinin gerekçede açıkça yazılmaması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.