17. Hukuk Dairesi

16.07.2020 REDDİNE ISTINAFHUKUK HUKUK Ticaret Hukuku 3194 sayılı İmar Kanunu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6103 sayılı Kanun 6762 sayılı Kanun yürürlükte iken yapılmış ve hüküm ifade etmeye başlamış sigorta sözleşmelerine TTK'nın yürürlüğe girmesinden itibaren bir yıl süreyle 6762 sayılı kanun hükümlerinin uygulanacağı, ancak bir yıllık süre içinde sigorta ettireni, sigortalıyı ve lehdarı koruyan hükümler bakımından 1517. madde müstesna olmak üzere TTK hükümlerinin geçerli olduğu belirtilmiştir. Somut uyuşmazlıkta, uygulanması gereken hükümlerin mülga 6762 sayılı kanun hükümleri olduğu anlaşılmıştır. 6762 sayılı Kanunu 492 sayılı Harçlar Kanunu 978 sayılı yazısı ile talep edildiği, davacı müteahhit firma ile dava dışı gerçek kişiler arasında, Ankara ... Noterliği'nin 24 Eylül 2010 tarihli, ... yevmiye nolu işlemi ile "Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" düzenlendiği, sözleşme konusu parselin Ankara İli, Çankaya İlçesi, ... Mahallesinde kain, ... ada ... parsel olduğu, Çankaya Belediye Başkanlığı İmar Ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından, ... ada ... parsel için inşa edilecek yapıyla ilgili olarak 3194 sayılı yasanın 21,22 ve 23. maddeleri uyarınca 05.08.2011 tarihli yapı ruhsatının olduğu hususunun 08.08.2011 tarihli yazı ile bildirildiği, davacı şirket tarafından, Temmuz 2010 tarihli jeolojik etüd raporu alındığı, çalışmanın ... tarafından ... ada ... nolu parselde yapılması planlanan iş merkezi projesine ait jeolojik - jeoteknik zemin etüd çalışması olduğu, saha çalışmasının 09.07.2010-16.07.2010 tarihleri arasında gerçekleştirildiği, incelemenin, arazi, büro ve laboratuvar olmak üzere üç bölümde yürütüldüğü, arazi çalışmaları kapsamında bina yerine uygulanmak suretiyle 4 adet temel sondajının açıldığı, sondaj derinliklerinin 17.00-21.50 metre arasında değiştiğinin belirtildiği, iş merkezi yerinde yapılan sondaj çalışmasında 21.50 metre derinliğe kadar inilmesine rağmen yeraltı suyuna rastlanmadığı, çalışılan sahanın Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 18.04.1996 tarihli kararı ile yürürlüğe girmiş olan Türkiye Deprem Bölgeleri haritasına göre 1. Derecede tehlikeli deprem bölgesine girdiği, binanın 3 Bodrum + Zemin ve 9 katlı olmasının planlandığı, proje kapsamında bina yerinde yapılan sondaj çalışmasında yer altı suyuna rastlanmadığı, ancak yüzey sularının drenaj sistemiyle çok hızlı şekilde uzaklaştırılması gerektiği, düzensiz dökümle oluşan dolgu kalınlığının farklı derinliklerde olabileceği, temel kazısı yapılırken dolgu biriminin kaldırılıp bina temelinin ana kayaya oturtulmasının gerektiğinin ve diğer hususların belirtildiği, 16.12.2011 tarihinde, Çankaya Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından davacı şirkete ... ada ile ilgili olarak yazılan yazıda, ... ada üzerinde yer alan heyelan ile ilgili rapor alındığı, jeoloji- jeoteknik raporun değerlendirmeler, sonuç ve öneriler başlıklı raporunda, heyelanın iyileştirilmesi, öncelikle efektif bir drenaj çalışmasını ve ... Ankrajlı İksa duvarının kuzeye doğru (... ada yönünde ) 50 metre uzatılmasını gerekli kılmaktadır görüşünün yer aldığını, ODTÜ öğretim görevlilerince hazırlanan 09.12.2011 tarihli görüş raporunun öneriler bölümünde, ... kazısının hareketi tetikleyip tetiklemediği konusunda, üç boyutlu analizlerle de dahil olmak üzere detaylı bir şekilde çalışılmasının uygun olacaktır görüşüne yer verildiğini, "...Bu nedenle firmanızca raporlarda belirtilen görüş ve öneriler doğrultusunda gerekli araştırma ve incelemeler yapılıncaya kadar söz konusu İnşaat faaliyetlerinin durdurulması, elde edilen sonuçların üniversiteden (ODTÜ) onaylanarak Müdürlüğümüze iletmeniz halinde gerekli değerlendirmeler yapılarak tarafınıza bilgi verileceği, aksi takdirde İnşaat faaliyetlerinin devam etmesi durumunda hakkınızda 3194 sayılı İmar Kanunu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 6103 sayılı yasa nazara alındığında, sigorta ettirenin sigorta tazminatını talep etme hakkının zamanaşımına uğramadığı, tespitler sonucu, inşaatla alakalı yapılan harcama toplamının 4.702.271,36 TL olduğu, muhasebe kayıtlarından anlaşıldığı üzere Çankaya Belediyesi tarafından durdurulduğu 16.12.2011 tarihinde ise 3.586.879,88 TL olduğu belirtilmiştir. 13.02.2017 tarihli 2.ek bilirkişi heyet raporunda, tarafların rapora beyan ve itirazları değerlendirilerek, davacı şirketin 2010-2011-2012.2013 yıllarına ait ticari defterleri üzerinde inceleme yapılır, ticari defterlerinin usulüne uygun düzenlendiği, ticari defterler üzerinde yapılan inceleme neticesinde, dava konusu inşaatın tüm harcamalarının 258. yapılmakta olan yatırımlar hesabında takip edildiği, söz konusu harcama kalemlerinin detaylı olarak kayıt edildiğinin tespit edildiği, işçi ücret ve giderleri, 1.285.461,60 TL, malzeme giderleri, 1.691.878,60 TL, dışarıdan sağlanan fayda ve hizmetler, 1.397.902,30 TL malzeme giderleri 71.230,60 TL, çeşitli giderler, 29.216,58 TL, vergi, resim ve harçlar 226.577,37 TL, kabul edilmeyen giderler 4,16 olmak üzere toplam 4.702.271,36 TL olduğu , yıllara göre tutarın ise, 2010 yılı 160.643,52 TL, 2011 yılı 3.602.030,34 TL, 2012 yılı 780.659,64 TL, 2013 yılı 158.937,86 TL olmak üzere toplam 4.702.271,36 TL olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, inşaatın durdurulduğu 2011 yılına ait 3.586.879,88 TL hasar tutarı esas alınarak, muafiyet indirimleri neticesinde talep edilebilecek meblağın, 2.699.503,90 TL olduğu kabulü ile davanın kısmen kabulüne ,mülga BK 44.maddesi gereğince %20 oranında indirime gidilmek suretiyle 2.159.603,12 TL ‘nin tahsiline karar verilmiştir. Poliçenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 6762 sayılı TBK ‘nın 1281. maddesinde, sigortacının harb ve isyandan başka bir sebeple mallara arız olan telef ve tagayyür eden bütün hasarlardan mesul olduğu, sigortacının 1. fıkra gereğince mesul olduğu rizikolardan biri sigorta poliçesinin hükmünden istisna edilmişse vaki hasarın istisna edilen rizikolardan doğduğunun ispatının sigortacıya ait olduğu belirtilmiştir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan, 6102 sayılı 1409 maddesinde ise, sigortacının sözleşmede öngörülen rizikonun gerçekleşmesinden doğan zarardan veya bedelden sorumlu olduğu, sözleşmede öngörülen rizikolardan herhangi birinin veya bazılarının teminat dışı kaldığını ispat yükünün sigortacıya ait olduğuna yer verilmiştir. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu 818 sayılı BK'nın 128/1., TTK ‘nın 1299 ve 1291. maddeleri göz önünde tutulduğunda zamanaşımının başlangıç tarihi, rizikonun gerçekleştiğinin sigortalı tarafından haber alınmasından itibaren ihbar edilmesi gereken beşinci günün sonudur. 818 sayılı mülga 128. maddesinde, müruruzamanın alacağın muaccel olduğu zamandan başlayacağı bir ihbar vukuuna tabi ise müruruzamanın bu haberin verilebileceği günden itibaren cereyan edeceği belirtilmiştir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan, 6098 sayılı TBK'nın 149. maddesi mülga 818 sayılı yasanın 128. maddesini karşılamakta olup "zamanaşımının başlangıcı" başlığı ile ilk fıkrada, alacağın muaccel olması ile zamanaşımının işlemeye başlayacağı ifade edilmiştir. 6762 sayılı TTK’nın 1292. maddesinde, sigorta ettiren kimsenin, rizikonun gerçekleştiğini haber aldığı tarihten itibaren 5 gün içinde sigortacıya haber vermeye mecbur olduğu, bu hükme atıf yapan aynı yasanın 1299. maddesinde ise, sigortacının sigorta bedelini ödeme borcu üst başlığı ile bütün mal sigortalarında rizikonun gerçekleştiğini ihbar borcunun 1292. madde hükmünce doğduğu tarihte muaccel olduğu belirtilmiştir. Somut olayda, davacı sigortalının dava konusu zararı öğrendiği tarihin idare mahkemesinin dava tarihi 2013 yılında veya esas olarak Bakanlar Kurulunun söz konusu bölgenin afete maruz bölge olduğuna dair 25.03.2014 tarihli kararı ile öğrendiği ve bu tarihten itibaren ihbar süresi sonunda sigorta alacağının muaccel olacağı ve zamanaşımın işlemeye başlayacağının kabulü yasaya uygun düşeceğinden, davanın, 09.09.2014 tarihinde iki yıllık zamanaşımı süresi içinde açıldığı dikkate alınarak işin esasının incelenmesi uygun görülmüştür.Talimat bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen, 27.10.2015 tarihli bilirkişi raporunda, dosyadaki tüm bilgiler incelenmiş, özetlenmiş, sigorta konusu inşaatın bulunduğu ... ada ... parselde "Yer Kayması" heyelan hadisesinin meydana geldiği, sigorta poliçesinde "yer kayması" heyelan teminatının olduğu, yakın sebep, bir hasarın meydana gelmesine neden olan en etkili ve hakim sebep olduğu, ilk ve son sebep olabileceği gibi ikisininde olabileceği, yakın sebebi diğer sebeplerden ayrılan en önemli özelliğin hasarın oluşumuna etki ya da katkıda bulunmasının ötesinde tek başına belirleyici olması olduğu, bu kapsamda dava konusu inşaatın durdurulmasının nedeninin "yer kayması" olduğunun belirlendiği, yer kaymasının her ne kadar yapı üzerinde bir hasara sebebiyet vermediği tespit edilmesine rağmen sözleşme konusu inşaatın imalatının durdurulmasına ve devamına da izin verilmemesine neden olduğu, Çankaya Belediyesi tarafından inşaatın durdurulmasının gerekçesinin yer kayması / heyelan olduğu, Sigorta Poliçesi Risk Teminatları kapsamında teminat alındığının belirlendiği, ekspertiz raporu incelendiğinde, hasara maruz kıymetlerin, güçlendirme, iyileştirme proje değişiklikleri talebi olduğu, 2011 yılı Haziran ayında şiddetli yağışlara bağlı olarak ... adada meydana gelen yer hareketlerine bağlı olarak ... ada ... parselde ... tarafından yapılmakta olan iş merkezi/plaza inşaatında oluşan basınç nedeniyle etkilendiği, dosyalar arasında yer alan belgeler içinde, davacının yer kaymasına maruz kalan inşaatıyla ilgili harcamaların tutulduğu 258- yapılmakta olan yatırımlar hesabının ilgili kısımlarının ekstrelerinin olduğu, bu dökümanın yanında 18.08.2014 tarihli özel amaçlı raporunda mevcut olduğu, bu raporda, 2010-2013 döneminde dört yolda yapılan bu inşaatla alakalı harcamaların yıllar itibariyle dağılımının gösterildiği, neticede yapılan harcama tutarının 4.702.271,36-TL olduğunun muhasebe kayıtlarından anlaşıldığı, inşaatın Çankaya Belediyesi tarafından durdurulduğu 16.12.2011 tarihinde ise hesap bakiyesinin 3.586.879,88 TL'ye ulaştığı, daha sonra yapılan harcamalar ve sair ödemelerle hesabın 01.11.2013 tarihinde 4.702.271,36 TL olduğu, rizikonun sabit olduğu 16.12.2011 tarihinin esas alınmasının isabetli olacağı, poliçede, yer kayması hasarında uygulanacak muafiyetin Sel-seylap, yer kayması, çökme teminatında hasarın %20’sinin sigortalı üzerinde kalacağı, %80’ni ise sigortacı tarafından karşılanacağı, ayrıca sigorta bedeli 8.500.000,00 TL üzerinden %2 oranında muafiyet uygulanacağının belirtildiği, bu durumda harcama tutarının 4.702.271,36 TL kabulü halinde tazminat hesabının 3.591.817,09 TL olduğu, dava dilekçesinde ki talep miktarının 3.002.271,36 TL olduğu, hesaplanan miktarın altında kaldığı, 16.12.2011 tarihli bakiye 3.586.879.88 TL'nin esas alınması halinde talep edilecek meblağın 2.699.503,90 TL (= 3.586.879,88 TL *%80 -(8.500.000,00 *%2) olduğu, davacının inşaat harcamalarının dayanağını teşkil eden ve dökümü ekstrede gösterilen fatura ve sarf belgelerinin dosyada mevcut olmadığı, İstanbul'da firmanın muhasebesinin tutulduğu yerde saklandığının anlaşıldığı, fatura ve belgelerin tamamının dava konusu inşaat harcamaları ile ilgili olduğu varsayımı ile değerlendirme yapıldığı belirtilmiştir. Talimat yolu ile mahallinde, 08.02.2016 tarihinde bu kez keşfen inceleme yapılarak ve bilirkişi heyeti içerisine ise Ticaret Hukuku Uzmanı Doç. Dr. ... dahil edilerek yeniden rapor alınmıştır. 27.05.2016 tarihli ek bilirkişi raporunda, tarafların iddia ve savunmaları, dosya bilgileri, bilirkişi raporu, uzman görüşü özetlenmiş ve All Risks Klozunun İngiliz ve Amerikan Sigortacılar Enstitüsünün geliştirdiği bir riziko kavramı olduğu, genel olarak nedeni ne olursa olsun her türlü arizi hasarlar anlamına geldiği, bu klozun ana amacının riziko kapsamını dolayısı ile sigorta güvencesini genişlettiği, somut olayda tüm Riskler (All Risk) sigorta edildiği, buna göre riskin meydana geldiği zaman yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu TTK md.1423 K6102 md.1409 TTK md.1435 K6102 md.1448 K818 md.44 K6762 md.1292 K6098 md.149 K818 md.98 HMK md.355 TBK md.149 TTK md.1293 K5684 md.1 K6762 md.1517 K6762 md.1268 K818 md.128 TTK md.1292 K6100 md.353 K6098 md.1293 TTK md.1448 K6103 md.44 K6762 md.1 K6762 md.1281 K3194 md.6 TTK md.1459 K978 md.23 K818 md.1291