Hukuk Genel Kurulu
Hukuk Genel Kurulu 2011/9-825 E. , 2012/136 K.İŞÇİLİK ALACAĞI
İŞ AKDİNİN DERHAL FESHİ
İŞ AKDİNİN SÜRELİ FESHİ
İŞE DEVAMSIZLIK
KIDEM TAZMİNATI
BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 76
İŞ KANUNU (4857) Madde 17
İŞ KANUNU (4857) Madde 25
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, işçilik alacağı istemine ilişkindir. Mahkemece istem kabul edilmiş; davalı vekilinin temyizi üzerine yukarıda başlık bölümünde birinci bentte gösterilen nedenlerle sair temyiz itirazları reddedilip, hüküm ikinci bentte yer alan gerekçe ile bozulmuştur. Mahkemece önceki kararda direnilmiş; hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.
İşin esasına geçilmeden önce mahkemece hükmedilen kıdem ve ihbar tazminatı toplamının 1200 TL olması ve temyiz edenin sıfatına göre temyize konu kararın müddeabihi itibariyle kesin olup olmadığı hususu ön sorun olarak ele alınıp, tartışılmış; 07.03.2012 tarihli ilk görüşmede karar nisabı sağlanamadığından, 14.03.2012 tarihinde yapılan ikinci görüşmede “müfettiş raporunda kıdem ve ihbar tazminatı alacağının toplamının 1741,83 TL olması ve davacının fazlaya dair hakkını saklı tutması” nedeni ile verilen kararın kesin olmadığı ve temyiz incelemesinin yapılmasının olanaklı olduğu gerekçesiyle oyçokluğu ile ön sorunun reddi yoluna gidilerek, işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir. İşin esası hakkında 14.03.2012 tarihinde yapılan ilk görüşmeye gelince:
Uyuşmazlık; iş akdinin feshinin haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu 25. maddesinde süresi belirli olsun veya olmasın işverenin, iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin derhal feshedebileceği haller düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin II. bendinin (g) fıkrasına göre işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi derhal fesih nedenidir. İşverene haklı nedenle fesih olanağı tanıyan ilk hal işçinin ardı ardına iki işgünü işe devamsızlığıdır. Burada "İşgünü" kavramı işçi bakımından çalışılması gereken gün şeklinde anlaşılmalıdır. Bunun yanında, bir ay içinde iki kez herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü işe gelmeyen işçinin sözleşmesi de haklı nedenle feshedilebilir. Tatil gününü mutlaka resmi tatil günü olarak anlamak zorunluluğu yoktur. Kanunda "herhangi bir tatil günü"nden söz edilmesi de bu görüşü doğrulamaktadır.
Nihayet, işçi bir ayda üç işgünü işine devam etmemişse işveren iş akdini haklı nedenle feshedebilir. Bu durumda ayda üç işgünü devamsızlık aranmış, bu devamsızlığın ardı ardına olması koşulu gerekli görülmemiştir. Yukarıda da belirtildiği gibi "bir ay"dan anlaşılması gereken, işçinin işe gelmediği ilk günden itibaren aynı güne rastlayan bir ay sonraki gün arasındaki süredir (BK m. 76/3). İş Kanununun 25. maddesinin II. Bendinin (g) fıkrasında belirtilen hallerin işverenden izin almaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın yapılmış olması gerekir. İşçinin işe devamsızlığı haklı bir nedene dayansa da dürüstlük ve iyi niyet kuralı uyarınca bunu işverene bildirmesi zorunludur. Açıklanan bu şartların oluşması halinde işverenin derhal fesih hakkı ortaya çıkacaktır. İş Kanunu’nun 17. maddesinde ise süreli fesih düzenlenmiştir.
Süreli fesih “bildirim süresi” diye adlandırılan belirli bir sürenin geçmesinden sonra, sözleşmenin sona erdiği fesih türüdür. Fesih bildirimi kendisine ulaşan taraf feshin kendisine sağladığı hakları talep edebilecektir. Sözleşmesi 17. maddeye göre feshedilen işçinin şartları varsa kıdem ve ihbar tazminatını isteme hakkı ortaya çıkacaktır. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde İş Kanunu’nun 17. maddesine göre, iş sözleşmesinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gereklidir. Bu bildirim sürelerinin ne kadar olduğu yasada belirtilmiştir.
İş Kanunu’nun 17/4. maddesine göre, işçiyi işyerinde daha fazla çalıştırmak istemeyen işverene peşin ödeme yolu ile iş akdini fesih imkanı da tanınmıştır. Bu yolla işveren bildirim süresine ait ücretini peşin ödeyerek iş sözleşmesini fesh etmek olanağına da sahiptir. İhbar tazminatı kanunda “zarar” koşuluna bağlanmadan kesin ve götürü bir biçimde hükme bağlanmış olduğundan, ihbar süresine uymayan işverenin ihbar tazminatını ödemesi gereklidir. Somut olaya gelince;
Davacı işçinin işyerine gelmemesi üzerine işveren noter vasıtayla davacı işçiye gönderdiği 24.12.2007 tarihli ihtar ile “19/12/2007 tarihinde sebep beyan etmeden işinize gelmediğiniz tespit edilmiştir.
İşinizin önemi bakımından en kısa süre içerisinde işinizin başına dönmeniz aksi taktirde İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca iş akdiniz feshedileceği ihtaren bildirilir" şeklinde bildirimde bulunmuş; bu ihtar 31.01.2008 tarihinde davacı işçiye tebliğ edilmiştir. Mevcut bu durum dikkate alındığında davalı işverenin İş Kanunu’nun 25/II-g bendine dayanarak derhal fesih yolunu seçmediği belirgindir. Davalı işveren, bu hakkını kullanarak derhal fesh etme imkanı varken İş Kanunu’nun 17. maddesine dayanarak süreli fesih yolunu tercih ettiğine göre, bu fesih şeklinin gereği olarak davacının ihbar ve kıdem tazminatlarını ayrı ayrı ödemek zorundadır. Bu nedenle sonucu itibariyle doğru bulunan direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle ONANMASINA, 14.03.2012 gününde ön sorun yönünden yapılan ikinci, esas yönünden ise ilk görüşmede oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI Yerel mahkemece verilen 29.12.2008 tarihli ilk kararda 600,00 YTL kıdem tazminatı, 600,00 YTL ihdar tazminatı, 200,00 YTL izin ücreti, 252,49 YTL ücret alacağı olmak üzere toplam 1.052,49 YTL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davalı vekilinin diğer temyiz itirazları reddedilmiş, davacının ihbar ve kıdem tazminatı talebinin reddi gerektiğine işaret edilmek suretiyle bu alacak kalemleri bakımından davalı yararına bozma yapılmıştır. Mahkemece, 22.08.2011 tarihinde verilen karar ile bozma kararına direnilmiş ve ilk hükümde olduğu gibi toplam 1.052,49 TL alacağın tahsiline karar verilmiştir. Davalı vekili direnme kararını temyiz etmiştir. Direnme kararının verildiği 22.08.2011 itibariyle kesinlik sınırı 1.540,00 TL olup, gerek her bir alacak miktarı, gerekse toplam alacak miktarı bu sınırın altındadır. Kararı davacı temyiz etmediği için HUMK'nu 427/3'ncü maddesinin uygulanması olanağı bulunmadığından, alacağın tamamının miktarının ne olduğu noktası üzerinde durulması gerekmeyecektir. Kararı davacı temyiz etse idi anılan madde hükmü uyarınca kesinlik sınırı, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan kısmi dava konusu edilen alacak kesimine göre değil, alacağın tamamına göre belirlenmesi gerekecekti. Alacağın tamamının ne miktarda olduğunun ya doğrudan davacıdan sadır olmuş açık ve bağlayıcı bir beyana dayalı olarak bilinmesi ya da mahkemece bu yönde bir belirleme yapılmış olması gerekir. Davacının alacak miktarının tamamı konusunda bu nitelikte bir beyanın bulunmadığı, mahkemenin de bu yönde bir belirlemesinin mevcut olmadığı hallerde, toplam alacak miktarı tam olarak bilinmeyeceğinden; o kararın temyizinin olanaklı olup olmadığı yönünde sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesine olanak yoktur. Dolayısıyla bu tür bir belirsizliğin bulunduğu durumlarda hükmün temyizinin mümkün olduğu kabul edilmelidir. Çünkü usul hukukumuz, kural olarak yerel mahkemelerin nihai hükümlerini temyize tabi tutmuş; bunun dışında bıraktığı nihai hükümleri çeşitli ölçütlere bağlı olarak, ayrıntılı şekilde ve açıkça göstermiştir. Ayrık hallere açıkça girmeyen bir hükmün temyizinin olanaklı bulunduğu ilke olarak kabul edilmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.03.2009 tarih ve 9/117 E. - 151 K. sayılı ilamı bu yönde olup, davacı temyizi bakımından bu esaslar ve varılan sonuç bu şekilde ortaya konulmuştur. Somut olayda ise, davalı temyizi bulunduğundan ve davalı temyizlerinde kesinlik sınırı, aleyhe hükmedilen miktara göre belirlenmesi gerekeceğinden, anılan ilke ve esasların uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Bu durumda, direnme kararına yönelik davalı temyizinin kesinlik sınırı yönünden reddi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun direnme kararının kesinlik sınırı bakımından temyizi kabil olduğuna ve esasa ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi gerektiğine yönelik oluşan görüşüne katılamıyorum.
