Ceza Genel Kurulu

Ceza Genel Kurulu         2018/287 E.  ,  2020/409 K. "İçtihat Metni"Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi Mahkemesi :Sulh Ceza Sayısı : 64-1008 Sanık ...'nın ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nın 257/2, 62 ve 51. maddeleri gereğince 2 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin İstanbul (Kapatılan) 17. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 28.05.2013 tarihli ve 64-1008 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 16.01.2018 tarih ve 10258-197 sayı ile; "Avea İletişim Hizmetleri Anonim Şirketinin özel hukuk statüsüne tabi şirket olması nedeniyle Ceza Hukuku uygulamasında (memur) 'kamu görevlisi' sayılmayan ve 'kamu görevlisi gibi' cezalandırılması olanağı bulunmayan şirket adli yazışmalarından sorumlu olan sanığın, Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2010/4744 sayılı soruşturma kapsamında şirkete yazılan müzekkerelere süresinde cevap vermeme şeklindeki eyleminin; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış niteliğinde olduğu, anılan maddede öngörülen idari para cezasının miktarına göre eylem tarihi ile inceleme günü arasında 5326 sayılı Kanun'un 20/2-c maddesinde öngörülen 3 yıllık zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşılmış ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına, aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca bu hususta bir karar verilmesi mümkün olduğundan gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5326 sayılı Kanun'un 20. maddesi gereğince sanık hakkında idari para cezası verilmesine yer olmadığına..." oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyesi Z. Şahin; "...CMK'nın 332. maddesinde suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında C.Savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenilen bilgilere cevap verilmemesi hâlinde TCK'nın 257. maddesine aykırılık oluşturacağı öngörülmüştür. Madde metnine göre bilgi yazılı olarak istenmeli ve müzekkereye 10 gün içinde cevap verilmesi, verilmemesi hâlinde CMK'nın 332. maddesi uyarınca işlem yapılacağı şerhi düşülmelidir. Düzenleme itibarıyla belirtilen yükümlülüğe aykırı davranan kişinin kamu görevlisi olmasının zorunlu olmadığı, ancak kamusal faaliyet gördüğü için kamu görevlisi sayıldığı anlaşılmaktadır (Y. 5 CD. 18.03.2015 tarih, 2013/7399 E., 2015/8476 ve 16.10.2014 tarih 2013/4711 E. - 2014/9821 karar sayılı kararları 11.07.2012 tarih, 2012/7527 E., 2012/8180 K). Çünkü CMK'nın 161/2-4. maddesi uyarınca adli kolluk görevlileri ve diğer kamu görevlileri, yürütülmekte olan soruşturma ile ilgili ihtiyaç duyulan belgeleri talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür. Maddenin 5. fıkrasına nazaran da belge temininde ihmalleri görülen memur ve amirler hakkında doğrudan soruşturma yapılabilecektir. Görüldüğü gibi kamu görevlilerinin bilgi ve belge vermemeleri hâlinde bu madde gereği diğer bir ifade ile CMK'nın 332. maddesine ihtiyaç duyulmadan haklarında işlem yapılacaktır. Bu sebeple önemli olan husus özel hukuk tüzel kişilerinin C. savcısı ve mahkemelerin talebine cevap vermemesi durumunda sanıkların eylemlerinin hangi suçu oluşturacağıdır. CMK'nın 332/2. maddesinde bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin TCK'nın 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır dendiğinden ve herhangi bir sınırlama yapılmadığından düzenleme tüm özel ve resmi kuruluşları kapsamaktadır. Cevap vermeme hâlinde oluşacağı belirtilen suçun görevi kötüye kullanma olduğu ve özgü suç niteliği taşıdığı için failinin ancak kamu görevlisi olabileceği sabittir. Anılan maddede kanun koyucu savcı veya mahkeme tarafından kendisinden yazılı bir talepte bulunulan kişinin tıpkı tanık, tercüman, bilirkişi görevlendirilmesinde olduğu gibi kamusal faaliyete katıldığını ön gördüğünden ve kendisine yargı görevi yüklenmiş olan özel bir şahısta hâkim veya C. savcısınca atama veya seçilme yoluyla ya da her hangi bir surette geçici olarak kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişi olduğundan, TCK'nın 6/c maddesi de nazara alındığında kamu görevlisi sayılacak ve kamu görevlisi gibi cezalandırılması gerekecektir (Y. 5CD. 07.05.2014 tarih, 2013/1163 E.-2014/5088 K). Maddenin Adalet Komisyonuna sunulan teklif gerekçesinde de 'suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanması amacıyla söz konusu önergenin verildiği' belirtilmiştir. Gerekçe etkin suç soruşturması ve kovuşturmasının teminine yönelik olduğuna göre özel kişi ve kuruluşların bundan ayrık tutulduğu düşünülemez. Hatta bilgi ve belge temini resmi devlet kurumlarının ilgili biriminde çalışan kamu görevlilerinin görevinin normal fonksiyonu gereği olduğundan bu maddenin esasen özel kişi ve kurumlar için eklendiği anlaşılmaktadır. Açıklanan tüm bu gerekçelerden dolayı müzekkerelere cevap vermemek suretiyle üç kez müzekkere yazılmasına sebebiyet verip, müştekinin şikayetinin etkin şekilde soruşturulmasını engelleyerek, kamunun zararına ve kişilerin mağduriyetine neden olan sanığın eylemini görevi ihmal olarak niteleyen mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmadığı..." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.05.2016 tarih ve 306313 sayı ile; "...Maddi olayda, Kadıköy C. Başsavcılığı tarafından yürütülen 2010/4744 sayılı soruşturması nedeniyle 0 554 ...., 0 554 ....., 0 554 499 ...., 0 554 ...., 0 554 ...., 0 554 ...., 0 554 ..... no'lu telefon abonelik sözleşmelerinin asıllarının gönderilmesi için Kadıköy C. Başsavcılığınca 04.02.2010 tarihinde, 24.11.2010 tarihinde ve 07.02.2011 tarihinde müzekkere yazılmış olmasına rağmen, 16/05/2011 tarihine kadar bu sözleşmelerin gönderilmesi için gönderilen müzekkerelerin gereğini yerine getirmediği şeklinde gerçekleşen eylemde, AVEA İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin adli yazışmalarda sorumlu olan sanık ... abonelik sözleşmelerinin asıllarının mahkemeye göndermediği, bilgi istenilen kişi olan sanığın, tanık, bilirkişi, tercüman görevlendirilmesinde olduğu gibi, kamusal faaliyete katılan ve kamu görevlisi sayılan bir kişi konumunda bulunduğu ve TCK'nın 6/c maddesi kapsamında memur sayıldığı, Sanığın kamu hizmetine atama ya da seçilme yoluyla değil ancak geçici olarak kamu hizmetine katılan kişi sıfatında bulunduğu ve mahkemenin istemiyle yerine getirdiği özel görevin kamu hizmeti olduğu ve CMK'nın 332/2. maddesinde bilgi isteme tüm özel ve resmî kuruluşları kapsadığı tartışmasız kabul edilmelidir. Zira bu düzenleme olmasa da resmî görevliler hakkında TCK'nın 161/5. maddesi kapsamında sorumlu olduğu açıkça görülmektedir. Kanun koyucunun amacı, soruşturma ve yargılamayı yürüten hâkim ve savcıların maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve makul sürede, süratli, adil ve usul ekonomisi açısından uygun şekilde tüm işlemlerin disiplin içinde yürütülmesi sağlamak için resmî ve özel tüm kuruluşları kapsayan CMK'nın 332 maddesinin düzenlendiği kabul edilmelidir..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 03.04.2018 tarih, 3357-2458 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.