44. Hukuk Dairesi

29.04.2021 REDDİNE ISTINAFHUKUK HUKUK Ticaret Hukuku 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 3095 sayılı Yasanın 4/A maddesi gereğince TCMB’nin 1 yıl vadeli yabancı paraya (Amerikan Doları ) ödenen en yüksek mevduat faizi uygulanmak suretiyle TBK’nın 99. maddesi gereğince ödeme tarihindeki efektif satış kuru üzerinden Türk Lirası olarak müvekkiline ödenmesine karar verilmesini, Bakırköy 17. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/114 D. İş Sayılı dosyasından yapılan yargılama giderleri dahil olmak üzere tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı – karşı davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, davacı – karşı davalının yapmış olduğu masrafların kendi üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; "Mahkemece; Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasında, davacı tarafından davalı aleyhine 112.620,00TL asıl alacak üzerinden icra takibi yapıldığı, davalı tarafın süresinde itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği, 17.11.2015 tarihli rapordan; davacı tarafından davalı tarafa satılan ve dava konusu yapılan emtianın gizli ayıplı olduğu, gizli ayıp nedeniyle yapılabilecek indirim dikkate alındığında, tarafların ticari defter ve kayıtlarına göre, davalı tarafın ayıp nedeniyle fazla yapmış olduğu ödeme kapsamında, davacı tarafın isteyebileceği alacak miktarının 55.203,96TL olduğu, mahkemece de bilirkişi raporu yeterli görülerek hükme esas alındığı,Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında dava konusu yapılan emtiayla ilgili ticari ilişkinin bulunduğu, ancak davacı tarafından davalıya satılan malzemenin bir kısmının gizli ayıplı olması nedeniyle davalı tarafından ödenmesi gereken semende indirim yapabileceğinin bilirkişi heyeti raporunda ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirlendiği, gizli ayıp nedeniyle yapılan indirim sonucunda davacı tarafın Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyası kapsamında alacağının 55.203,96 TL olduğu anlaşıldığından, bu miktar üzerinden takibin devamına, davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin alacağın likit olmaması nedeniyle reddine, davalı tarafın karşı dava olarak talep etmiş olduğu alacak miktarının davacı tarafın toplam alacağından mahsup edilmiş olması nedeniyle bu talep yönünden ayrıca karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmiştir.Davacı-karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;-Dosya kapsamında karara dayanak bilirkişi kök ve ek raporlarının güvenilirlikten yoksun olduğunu, bu rapora dayanarak oluşturulan kararın yerinde olmadığını, bilirkişilerin dkp sacların gizli ayıplı olduğu ve iade edilmesi gerektiği yönündeki tespitlerinin, açıkça haksız, hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, gizli ayıp söz konusu olsa bile TTK 23. maddesine göre 8 gün içerisinde bildirmesi gerektiğine ilişkin bilirkişilerce dosya kapsamında somut bir değerlendirme yapılmadığını, raporun dosya içerisindeki tespit dosyasına göre oluşturulduğunu, tespit dosyasında bu hususun birkaç dakika içerisinde yapılan ölçüm ile tespit edildiğini, ayıp olarak ileri sürülen nedenlerin basit bir muayene ile kolayca tespit edilebileceğini, -Davalı-karşı davacı tarafça, TTK’nın 23/1-c maddesi ve 18/3. maddesindeki süre ve usule uyularak yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmaması nedeniyle müvekkilin, ayıptan dolayı sorumlu olmasının hukuken mümkün olmadığını, Müvekkil şirket tarafından 25/02/2014 ile 05/05/2014 tarihleri arasında fatura ve sevk irsaliyesi ile Davalı-Karşı Davacı’ya ayıp iddiasına konu ürünlerin teslim edildiğini, oysa Davalı-Karşı Davacının, ancak Bakırköy .... Noterliği’nin 28/05/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı ile ayıp ihbarında bulunduğunu, -TBK 223 . maddesinin ancak olağan bir inceleme ile tespit edilemeyecek bir ayıp halinde uygulanabileceğini, alınan ürünlerin kalınlık toleransı konusunda basit bir ölçme ile tespit edilecek bir hususun olağan dışı bir durum olduğu ve yapılacak veya yaptırılacak bir muayene ile tespit edilemeyeceğinin kabul edilmesinin mümkün olmadığını,-Taraflar arasında akdedilen sözleşme ile aylık %3 gecikme faizi belirlendiğini, Davalı/Karşı Davacı ise taraflar arasındaki sözleşme ilişkisini kabul etmekle birlikte Borçlar Kanunu 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddeleridir. BK'nın 474/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin “işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz” diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, BK'nın 477/III. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıba vakıf olur olmaz (öğrenir öğrenmez) yapılması gerekir. Davalının ihbarı tespit raporundan sonra ve makul sürede yaptığı anlaşılmıştır. Bu nedenle davacının bu yöndeki istinaf istemi yerinde görülmemiştir.3- Yerel Mahkemece zararı tespit edilerek, davalı-karşı davacıdan alacaklı olduğu anlaşıldığından, taraflarca takas mahsup talebinde bulunulmadan mahkemece re'sen takas mahsup yapılamayacağından, dosyada tarafların takas mahsup iddiası bulunmadığından, karşı davada HMK 135.maddesi uyarınca aykırı düşmediği sürece davaya ilişkin hükümler uygulanacağından, HMK 294 maddesindeki yargılama sonunda mahkemece uyuşmazlığın esası hakkında karar verileceğine dair düzenleme kapsamında karşı dava yönünden ayrıca karar verilmesi gerekmekte olup, cevap dilekçesiyle birlikte ayrıca bir de karşı dava açılması durumunda, sadece asıl ve karşı davaların yargılaması birlikte yürütülmekte olup, her dava bağımsız karakterini koruduğundan mahkemece her dava için ayrı hüküm kurulmalı, yargılama giderleri ve vekalet ücreti her dava için ayrı ayrı belirlenmelidir. Bu durum karşısında mahkemece, istemlerin kabul ve reddedilen miktarlarına göre, asıl ve karşı davalar hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, karşı dava adeta bir takas- mahsup talebi gibi değerlendirilerek, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı vekillerinin bu yöndeki ilişkin istinaf talebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır. Bu sebeple asıl davanın sadece davacının alacağı yönünden sonuçlandırılması gerekirken, mahsup yapılması doğru olmamıştır. Karşı dava yönünden ise, yukarıda açıklanan sebeplerle karşı davanın konusuz kaldığından söz edilemez. Bu dava hakkında da yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde esasa ilişkin bir karar verilmelidir. 4- İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu 6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunu 6098 sayılı TBK'nın 99. maddesi gereğince Türk Lirası üzerinden kurulması gerektiği, bu hususun kamu düzeni ile ilgili olması sebebiyle 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca dairemizce re'sen gözetilmesi gerekmiş, davalı vekilinin istinaf başvurusunun ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak değerlendirilmesi ile kabulü gerekmiştir. 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesinde, "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, Kanunu 492 sayılı Harçlar Kanunu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince KALDIRILARAK YENİDEN ESAS HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE,3- Asıl dava yönünden; Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile, Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalı tarafından yapılan İTİRAZIN İPTALİNE, takibin 112.620,16 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,3/a- Davacı-karşı davalının icra inkar tazminat talebinin, alacağın likit olmaması ve yargılama sonunda belirlenmiş olması sebebiyle REDDİNE,3/b- 492 Sayılı Harçlar Kanunu K6098 md.135 HMK md.353 HMK md.333 K6098 md.99 K3095 md.99 HMK md.355 TBK md.470 K6100 md.361/1 TBK md.99 HMK md.135 K6100 md.2 K6100 md.355 HMK md.353/1 TBK md.223 TBK md.225 İİK md.67/2 K7035 md.31 K492 md.333 TTK md.23/1 TTK md.23 HMK md.294 HMK md.361/1