44. Hukuk Dairesi

08.07.2021 KALDIRILMASINA ISTINAFHUKUK HUKUK Ticaret Hukuku 6102 sayılı TTK'nın 23/1. maddesinin göndermesi ile 6098 Sayılı TBK'nın 227. maddesinde satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hallerde alıcının sayılan seçimlik haklardan birini kullanabileceği, buna göre alıcının satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme, ücretsiz onarım isteme, imkan varsa satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini istemesinin mümkün olduğu, düzenlendikten sonra maddenin dördüncü fıkrasında alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanması halinde durum bunu haklı göstermiyorsa hakimin satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebileceği düzenlenmiştir. Davada TBK'nın 227/4. maddesinin uygulanabilmesi için davacının sözleşmeden dönme hakkını kullanması gerekip, davacı satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirip sözleşmeden dönme hakkı yerine, aracın misli ile değiştirilmesini talep ettiğinden, mahkemenin 227/4 maddesi gereğince müdahalesi mümkün olmadığından, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir.8-Davanın kabulüne karar verildiği taktirde, davacı elindeki aracın müvekkiline iadesi yönünde hüküm kurularak, araç iadesine bağlı olarak; araç uzun süre kullanıldığından Türk Borçlar Kanunu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 50246 sayılı fatura ile ... plakalı aracı 71.556,52 TL'na ...Sanayi ve Tic. A.Ş.'den satın aldığı, faturada .... Tüketici Finansmanı lehine rehinli olduğu kaşesinin vurulduğu, referans numarasının belirtildiği, 03/06/2013 tarih ve ... iş emri ile 26.637 kilometrede iken, kalkışlarda titreme olduğu, aracın teybinin CD'yi çizdiği, park sensörünün düzensiz çalıştığı, göstergede cam suyu ikazının yandığı şikayetleri ile yetkili servise getirildiği, servis tarafından teybin ve park sensörünün, titreşim yapan parçanın değişmesi gerektiğinin tespit edildiği, araç sahibinin işlem yaptırmadığı, Kocaeli 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2014/32 D.İş sayılı dosyasındaki rapor ve ek rapor ile park sensörünün üretici tarafından takılmadığı, belirtilen arızaların doğrulandığı, aracın ayıplı olduğunun belirtildiği tespit edilmiştir. Mahkemece alınan 20/01/2016 tarihli rapor ve ek raporlar ile; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, özellikle 1.viteste kalkışlarda oluşan titremenin arızanın debriyaj mekanizmasının kavrama sırasındaki silkelemesi olup, sürücünün inisiyatifi dışında otomatik olarak çalıştığından sürücüye yüklenemeyeceği, sistemden kaynaklandığı, aracın teybinin CD'yi çizmesi, park sensörünün düzensiz çalışmasının, parça değişimi ile giderilebilecek iken 1.viteste kalkışlarda oluşan titreme arızasının, değişecek parçanın uyumuna bağlı olduğu, en az bir kez onarılarak denenmesi gerektiği, onarıma rağmen arızının giderilememesi halinde gizli ayıplı mal olarak kabulü gerektiği, bu arızaların imalat hatasından kaynaklanan ayıp olup, kullanım ile ortaya çıktığından gizli ayıp niteliğinde olduğu, 25/04/2017 tarihli heyet raporunda; onarım için servise götürülmesinin ayıp ihbarı olarak kabul edilmesi gerektiği, 1.viteste kalkışlarda oluşan titreme arızasının debriyaj kavrama mekanizmasından kaynaklandığı, sürücünün inisiyatifi dışında otomatik olarak çalıştığından sürücüye yüklenemeyeceği, en az bir kez onarılarak denenmesi gerektiği, onarıma rağmen arızanın giderilememesi halinde gizli ayıplı mal olarak kabulü gerektiği, araçta DSG şanzıman olduğu, DSG şanzımanın niteliği gereği, yoğun trafikte çok fazla dur-kalk yapıldığında ısınma olabileceğinden ikaz lambasının yanacağı bildirilmiştir.TBK 212. maddesi uyarınca, satıcının temerrüdü halinde, borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümler uygulanır.TBK 112. maddesi uyarınca, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararlarını gidermekle yükümlüdür.TBK 219. maddesi uyarınca, satıcı alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini veya alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki yada ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumludur.TBK 223/1.maddesi gereğince alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir durum görür ise bunu uygun bir süre içinde bildirmekle yükümlüdür, TBK 227. maddesi gereğince satıcının, satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hallerde alıcı; satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, imkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme seçimlik hakları yanında genel hükümlere göre tazminat talep etme hakkı vardır. Alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanması halinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hakim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinden indirilmesine karar verebilir. Satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakın ise, alıcı, ancak sözleşmeden dönme ve satılanın ayıpsız benzeriyle değiştirilmesini talep edebilir.TTK 23/1-c maddesi gereğince, malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değil ise alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda TBK 223.maddesinin ikinci fıkrası uygulanır.TBK 223/2.maddesi gereğince alıcı, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir, bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.1-Davacı tarafın, dosya içerisinde mevcut 23/12/2013 tarih ve ... sayılı fatura ile ... plakalı aracı 71.556,52 TL'na ...Sanayi ve Tic. A.Ş.'den satın aldığı, faturada ... Finansmanı lehine rehinli olduğu kaşesinin vurulduğu, referans numarasının belirtildiği tespit edildiğinden, aracın Türkiye'de satın alındığı sübuta ermiştir. Her ne kadar araç davalıdan satın alınmamış ise de; davalı ... Ticaret A.Ş'nin ... marka binek ve ticari araçları Türkiye'ye ithal ederek sattığı, servis, yedek parça hizmeti verdiği, kamu tarafından bilinen bir olgu olup, kamu tarafından bilinen olgunun kanıtlanması gerekmediği gibi, davalının kendi internet sitesinde yayınladığı ... Grubuna bağlı tüm markaları çatısı altında bulunduran dünyadaki tek şirket olduğunu belirtir beyanları ile de sabit olduğundan, davalı tarafın ithalatçı olarak ayıptan sorumlu olması sebebiyle husumet itirazına ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.2-Tarafların tacir olması sebebiyle Türk Ticaret Kanunu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 50246 sayılı fatura ile satın alındığı, 03/06/2013 tarih ve ... iş emri ile 26.637 kilometrede iken, kalkışlarda titreme olduğu, aracın teybinin CD'yi çizdiği, park sensörünün düzensiz çalıştığı, göstergede cam suyu ikazının yandığı, şikayetleri ile yetkili servise getirildiği tespit edilmiştir. Araçtaki titremenin gizli ayıp niteliğinde olduğu bilirkişiler tarafından belirtilmiştir. Davacı tarafça aracın arıza bildirimi ile servise götürüldüğü 03/06/2013 tarih ve ... iş emri ile sabit olup, davalı tarafça da onarılması gerektiği tespit edildiğinden, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca arıza bildirimi ayıp ihbarı niteliğinde olduğundan, arıza bildirimi ile ayıp ihbarının süresinde yapıldığı sübuta erdiğinden, davalı tarafın süresinde ayıp ihbarı yapılmadığından davanın usulden reddi gerektiğine ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddi gerekmiştir.3- Davacı taraf ayıp iddiasını Kocaeli 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2014/32 D.İş sayılı delil tespitine dayandırmıştır.6100 Sayılı HMK'nın 400. maddesindeki; "Taraflardan her biri, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması yada tanık ifadelerinin alınmasını talep edebilir, ve HMK 403. maddesindeki; "Talep sahibinin haklarının korunması bakımından zorunluluk bulunan hallerde, karşı tarafa tebligat yapılmaksızın delil tespiti yapılabilir." düzenlemeleri karşısında, davacı tarafın davalının yokluğunda tespit yaptırması ve tespit raporuna dayanmasında hukuka aykırılık bulunmadığından, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2010/7-450 Esas 2010/461 Karar sayılı 06.10.2010 tarihli ilamında; mahkemece zarar miktarının belirlenmesi için ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılmamış, davacı tarafça Mersin Asliye 1.Hukuk Mahkemesinin 2008/194 D.İş sayılı dosyasında yaptırılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporu benimsenerek hüküm verilmiştir. Ne varki, davalı taraf cevap dilekçesinde, davacı tarafın yaptırdığı tespiti ve zarar miktarını kabul etmediğini açıklayarak tespit raporuna açıkça itiraz etmiştir. Davacı tarafça tek taraflı olarak yaptırılan delil tespiti sonucu düzenlenen rapora itiraz edildiğinden, zarar miktarının belirlenmesi için ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılmadan itiraz edilen tespit bilirkişi raporu benimsenerek hüküm verilemez.) şeklindeki daire bozma ilamını haklı bularak direnme kararını bozmuştur. Karardan açıkça görüldüğü üzere, mahkeme yargılama aşamasında tespit raporuna itiraz edilmesine rağmen başka rapor almadan karar vermiştir. İstinaf konusu dosyada mahkemece 29/01/2016 tarihli rapor ve 27/05/2016 tarihli ek rapor ile 28/04/2017 tarihli heyet raporu alınmış olup, tespit raporu ile karar verilmediğinden, HGK kararının dosyada uygulama yeri olmadığından, davalı vekilinin savunma hakları kısıtlanarak alınan bu raporun kabulüne usulen imkan bulunmadığı yönündeki istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir.4-Dava konusu aracın geçmişinin incelenmesinde; aracın 14.03.2014’de şikayetlere yönelik kesin teşhis yapılabilmesi için, park sensörlerinin sökülüp radyo/CD çaların test edilmesi gerektiğinin iletildiği ve ayrı bir zaman belirlenmiş olmasına rağmen davacının onarım için aracı servise getirmediği, 03.06.2014 tarihinde servise getirildiğinde, aracın VW uzmanı tarafından incelendiği, radyo/CD çaların, şanzıman kavrama mekanizmasının, park sensörü kontrol ünitesinin değişmesi gerektiği tespit edilerek, davacının isteği ile işlem yapılmadığı, davacı kesin tespit ve onarım için izin vermediğinden şikayetlerin giderilemediği, dosya içerisinde mevcut 29/01/2016 tarihli rapor ve 27/05/2016 tarihli ek rapor ile 24/05/2017 tarihli rapordan, 1. viteste kalkışlarda oluşan titremenin, onarımının değişecek parçanın uyumuna bağlı olduğu, en az bir kez onarılarak denenmesi gerektiği, onarıma rağmen arızının giderilememesi halinde gizli ayıplı mal olarak kabulü gerektiği, aracın teybinin CD'yi çizmesi, park sensörünün düzensiz çalışmasının, parça değişimi ile giderilebileceği, bu arızaların imalat hatasından kaynaklanan ayıp olup, kullanım ile ortaya çıktığından gizli ayıp niteliğinde olduğu belirtildiğinden, araçtaki titreme arızasının gizli ayıp olarak kabul edilebilmesi için en az bir kez onarılması gerektiği, rapor ve ek raporların alınmasından sonra aracın 07/11/2015 tarihinde ... iş emri ile götürüldüğü serviste "çoklu kavrama söküldü takıldı, çoklu kavrama değiştirildi, şanjıman söküldü takıldı" ve 27/05/2016 tarihli ... sayılı iş emrinde " mekatronik söküldü takıldı" açıklaması ile işlem yapıldığı, bu işlemlerden sonra araç üzerinde bilirkişiler tarafından fiziki inceleme yapılarak arızanın devam edip etmediği konusunda rapor alınmadığı anlaşıldığından, davaya konu araç üzerinde giderilemeyen bir arıza veya gizli ayıbın söz konusu olup olmadığı, bilirkişi tespit raporunda davacının ileri sürdüğü şikayetlerin bir çoğunun araç üzerinde görülmediğine, ilişkin istinaf sebebinin kabulü gerekmiştir.5-Malın ücretsiz değiştirilmesi seçimlik hakkının kullanabilmesi için, aracın gizli ayıplı olduğunun şüpheye yer vermeyecek şekilde tespiti gerekip, bilirkişi raporları ile; gizli ayıbın tespiti için en az bir kez onarılarak denenmesi gerektiği belirtildiğinden, onarım hakkının kullanılması mevcut davanın ön koşulu olup, davacının onarıma onay vermemesi nedeniyle araçta, onarım ve/veya parça değişimi gerçekleşmediği 03/06/2014 tarihli İE03873 sayılı iş emri ile sübuta ermiştir.Mahkemece; "bilirkişilerin en az bir kez onarılması, fayda edilmemesi halinde ayıplı mal sayılması gerektiği yönündeki görüşüne, davacının onarım için servise gittiğinden katılınmadığı" görüşü ile bilirkişilerin onarım yaptırılması gerektiğine ilişkin beyanlarına itibar edilmemiş ise de; aracın davadan önce servise götürüldüğü 03/06/2014 tarihli İE03873 sayılı iş emrinde belirtilen şikayetler yönünden "davacının onarıma onay vermemesi nedeniyle" işlem yapılmadığı, işlem yapılan 07/11/2015 tarih ve İE09682 sayılı iş emrinden sonra ise araçta bilirkişiler tarafından fiziki inceleme yapılarak arızanın devam edip etmediği konusunda rapor alınmadığından, davacı vekilinin, araçta yasanın tanımlandığı araç değişimini gerektirir mahiyette tekrarlayan/ giderilemeyen ve araçtan faydalanmayı ortadan kaldıran bir kusur/ayıp/ gizli ayıp veya üretim hatası olup olmadığı ve davacının seçimlik hakkını kullanma koşulunun gerçekleşmediğine ilişkin istinaf sebebinin kabulü gerekmiştir.6-Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/13-35 Esas ve 2021/317 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; ayıplı mal satışında bazı durumlarda ise ayıba bağlı seçimlik haklar yönünden satın alanın tercihi, ayıbın şekli, malın değeri, ayıbın ileri sürülüş süreci gibi her somut olayda farklılık taşıyan kıstaslar çerçevesinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu HMK md.400 TBK md.227/4 TBK md.219 HMK md.403 K6100 md.1 K50246 md.212 K6102 md.23/1 K50246 md.400 TBK md.192 TBK md.212 TBK md.112 K6100 md.6 TTK md.23/1 K6098 md.227 TBK md.223/2 TBK md.227 K6100 md.355 HMK md.353/1 TBK md.223 K03873 md.2/2 TBK md.223/1 TTK md.23