8. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Gaziantep 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27.12.2017 tarihli ve 2013/632 Esas, 2017/580 Karar sayılı hükmüne karşı asıl ve birleşen davada davacılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince 6100 sayılı HMK’nin 353/(1)-b.2 maddesi gereğince davacıların istinaf kanun yoluna başvuru taleplerinin farklı gerekçe ile kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, 6100 sayılı HMK’nin 353/(1)-b.2 maddesi gereğince düzeltilerek yeniden esas hakkında kararla, Gaziantep 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/632 Esas sayılı dosyası yönünden; davalı ... hakkında açılan davanın kısmen kabulü ile davacıya ait dava konusu Gaziantep ili Şahinbey ilçesi Ocaklar mahallesinde bulunan 5797 ada 5 parsel nolu taşınmaza fen bilirkişisi ... ...’in 21.04.2014 tarihli rapor ve 31.10.2017 tarihli ek raporunda A harfi ile gösterdiği 105 m2’lik yere bina yapmak sureti ile yapılan müdahalenin önlenmesine, kal talebinin reddine, Birleşen Gaziantep 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/679 Esas sayılı dosyası yönünden davalı ...hakkında açılan davanın kısmen kabulüne, davalı ...tarafından davacıya ait dava konusu Gaziantep ili Şahinbey ilçesi Ocaklar mahallesinde bulunan 5798 ada 3 parsel nolu taşınmazda fen bilirkişisi Sezgin Koç tarafından düzenlenen 11.12.2015 havale tarihli raporda gösterilen 125 m2’lik kısma bina yapmak sureti ile yapılan müdahalenin önlenmesine, davacının kal talebinin reddine davalılar Hasan ve Mahmut hakkında açılan dava konusuz kaldığından haklarında karar verilmesine yer olmadığına, oy çokluğu ile karar verilmiş, bu kez asıl ve birleşen dava davacılar vekili tarafından Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyizi üzerine, Dairece dosya incelendi gereği düşünüldü. K A R A R

Asıl ve birleşen davada davacılar vekili, vekil edenlerine miras bırakandan kalan dava konusu 1306 ada 187 parsel sayılı taşınmaza davalılar tarafından yapı yapılmak suretiyle müdahale edildiğini belirterek, davalıların müdahalelerinin men’i ile binaların kâl’ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı ..., harici satış iddiasına dayanarak davanın reddini savunmuştur.

Birleşen davada davalılardan ......, harici satış iddiasına dayanarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile fen bilirkişi raporlarında A harfi ile gösterilen 105 m2’lik alana yapılan bina nedeniyle müdahalenin önlenmesine, kal talebinin ise reddine, birleşen davada, davalı Suphi'ye karşı açılan davanın kısmen kabulüyle fen bilirkişi raporunda gösterilen 125 m2’lik alana yapılan bina nedeniyle müdahalenin önlenmesine, yıkım talebinin ise reddine, açılan davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle davalılar Hasan ve Mehmet yönünden de karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Hükme karşı asıl ve birleşen davada davacılar vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuş, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince davacıların istinaf kanun yoluna başvuru taleplerinin farklı gerekçe ile kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, 6100 sayılı HMK'nin 353/(1)-b.2 maddesi gereğince düzelterek yeninden esas hakkında kararla, Gaziantep 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/632 Esas sayılı dosyası yönünden; “Davalı ... hakkında açılan davanın kısmen kabulü ile davacıya ait dava konusu Gaziantep ili Şahinbey ilçesi Ocaklar mahallesinde bulunan 5797 ada 5 parsel nolu taşınmaza fen bilirkişi ... ...'in 21.04.2014 tarihli raporu ve 31.10.2017 tarihli ek raporunda A harfi ile gösterdiği 105 m2'lik yere bina yapmak sureti ile yapılan müdahalenin önlenmesine, kâl talebinin reddine, Birleşen Gaziantep 7.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/679 Esas sayılı dosyası yönünden; davalı ...hakkında açılan davanın kısmen kabulüne, davalı ...tarafından davacıya ait dava konusu Gaziantep ili Şahinbey ilçesi Ocaklar mahallesinde bulunan 5798 ada 3 parsel nolu taşınmazda fen bilirkişi Sezgin Koç tarafından düzenlenen 11.12.2015 havale tarihli raporda gösterilen 125 m2'lik kısma bina yapmak sureti ile yapılan müdahalenin önlenmesine, davacının kâl talebinin reddine, davalılar Hasan ve Mahmut hakkında açılan dava konusuz kaldığından haklarında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiş; hüküm, asıl ve birleşen davada davacılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya kapsamından, dava konusu 1306 ada 187 parsel sayılı taşınmazın davacıların miras bırakanı Mehmet Zeynel Eşkikara adına kayıtlı olduğu, yargılama sırasında taşınmazın imar düzenlemesi gördüğü 5797 ada 4 ve 5 parsel, 5798 ada 2 ve 3 parsellerin oluştuğu davacıların murisinin 5797 ada 5 ve 5798 ada 3 parsellerde tam hisse ile malik olduğu, 5798 ada 2 ve 5797 ada 4 parsellerde ise davacıların murisinin malik sıfatının kalmadığı, asıl davada davalı ...'ün, fen bilirkişi ... ...'in 21.04.2014 tarihli raporu ve 31.10.2017 tarihli ek raporda A harfi ile gösterilen 105 m2’lik yere ev yapmak sureti ile tecavüzde bulunduğu ve taşınmaz üzerindeki tecavüzlü yapının taşınmazın ifrazından sonra 5797 ada 5 parsel numaralı taşınmaz içerisinde kaldığı, aynı şekilde birleşen davada davalılardan ......'ın fen bilirkişi Sezgin Koç'un düzenlediği 11.12.2015 havale tarihli raporunda gösterilen 125 m2’lik alana bina yapmak suretiyle müdahalede bulunduğu ve yapının da imar sonrası 5798 ada 3 parselde kaldığı anlaşılmıştır. Yargılama aşamasında asıl ve birleşen davacılar vekili, arsanın mülkiyetinin, bedeli karşılığı malzeme maliki davalılara geçirilmesini talep etmiştir.

Dava, mülkiyet hakkına dayalı elatmanın önlenmesi ve yıkım ( kâl ) istemine ilişkindir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 683. maddesinde; malikin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, tasarrufta bulunma, yararlanma yetkilerine sahip olduğu, malını haksız olarak elinde bulunduran kişiye karşı her türlü elatmanın önlenmesi davası açabileceği öngörülmüştür.

Bilindiği üzere; başkasının taşınmazına, temelli ve kalıcı nitelikte yapı yapılması durumunda, Medeni Kanun'un 684 ve 718. maddelerinin hükümleri gereğince yapı üzerinde veya altında bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüzü) haline geleceğinden ana taşınmazın mülkiyetine tabi olur. Yasa koyucu bu konumdaki taşınmaz maliki ile yapıyı yapan kişi arasındaki ilişkiyi genel hükümlere bırakmamış, Medeni Kanun'un 722, 723, 724. maddelerinin özel hükümleri ile düzenlemeyi uygun bulmuştur.

Bir kimse kendi malzemesi ile başkasının taşınmazına sürekli esaslı ve tamamlayıcı (mütemmim cüz) nitelikte yapı yapmışsa ve Medeni Kanun'un 724. maddesine göre "yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa iyiniyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesini isteyebilir." Söz konusu madde hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere, taşınmazın mülkiyetinin yapı malikine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin Medeni Kanun'un 3. maddesinde hükme bağlanan subjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur. Bu kural, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın bilecek durumda olmamasını ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebin bulunmasını ifade eder. Böyle bir davada iyiniyetli olduğunu iddia eden kişinin 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında belirtildiği gibi bu iddiasını ispat etmesi gerekir. İkinci koşul ise, yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır. Bu koşul, dava gününe ve objektif esaslara göre saptanmalı, fazlalık ilk bakışta kolayca anlaşılmalıdır. Üçüncü koşul olarak da yapıyı yapan, taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemelidir. Uygun bedel, genellikle yapı için lazım olan arsa miktarının dava tarihindeki gerçek değeri olarak kabul edilmekte ise de büyük bir taşınmazın bir kısmının devri gerektiğinde geri kalan kısmın bedelinde meydana gelecek noksanlıklar, varsa taşınmaza bağlı öteki zararlar gözönünde bulundurularak, bu bedelin aşılması hak ve nesafet kuralı gereğidir. Hemen belirtmek gerekir ki, temliken tescil isteme hakkı ancak, yapı yapıldığı sıradaki taşınmazın maliki olan kişiye karşı açılacak davada ileri sürülebilecek bir kişisel hak olup, yenilik doğurucu bu dava sonunda verilen kararın kesinleşmesinden sonra ayni hakka dönüşebilir.

Öte yandan, Medeni Kanun'un 722. maddesi taşınmaz malikine rızası olmaksızın yapılmış ve yıkımı aşırı zarar doğurmayan yapının yıkımını isteme hakkı tanımış, yıkım masrafının yapı malikine ait olacağını hükme bağlamıştır. Ne var ki, yasada aşırı zarar kavramı tanımlanmadığından yasa koyucunun bu yöndeki asıl amacının gözönünde tutulmasında yarar vardır. Değinilen maddenin düzenlemesine yol açan asıl neden, meydana getirilen yapının korunmasındaki mevcut olan genel iktisadi yarardır. Diğer bir söyleyişle yapının yıkımı halinde dava tarihine göre objektif ölçüler içerisinde tespit edilecek zararın çok fazla olması aşırı zararın varlığını gösterir. Bununla birlikte gerektiğinde özel ve teknik hususlarda uzman bilirkişilerin bilgisine başvurulmak suretiyle taşınmaz sahibinin o yapıdan yararlanma derecesi arsanın bütünlüğünün bozulup bozulmaması taşınmazın değerinde doğacak noksanlık gibi subjektif olgular da dikkate alınmalıdır.

Aşırı zarar doğması sebebiyle yapı yıkılamadığı takdirde taşınmaz malikinin mamelekinde sebepsiz bir zenginleşme meydana geleceğinden, taşınmaz malikinin malzeme malikine (muhik) bir tazminat vermesi gerektiği, malzeme maliki iyiniyetli değilse tazminat miktarının, levazımın en az kıymetini geçemiyeceği, aynı Yasa'nın 723.maddesinde belirtilmiştir.

Bu durumda, 04.03.1953 tarihli ve 10/3 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararının gerekçesinde benimsenen ve uygulamada kararlılık kazanmış ilke uyarınca aşırı zarar nedeniyle yapı yıkılamıyorsa, iyi veya kötüniyete göre, haklı (muhik) tazminat veya en az levazım bedelini ödeyip ödemeyeceği, arsa malikinden sorulmalı, kabul ettiği takdirde bu bedel karşılığı yapının taşınmaz malikine aidiyetine karar verilmeli, aksi halde yıkım isteği reddedilmelidir. Maddedeki (muhik tazminat) sözcüğünden salt inşaat bedeli değil olayın özelliğine göre Medeni Kanun'un 4. maddesinden aldığı yetkiye dayanarak hakimin takdir edeceği en uygun bedel (asgari levazım bedeli) ise, taşınmaz maliki yönünden yapının subjektif (öznel) olarak taşıdığı değer anlaşılmalıdır.

Ayrıca, gayrimenkullerin alım ve satımlarının TMK'nin 706, TBK'nin 237 Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60 ve 89. maddeleri gereğince resmi şekilde yapılması zorunlu ve koşuldur. Öyle ise, haricen yapılan satışa değer verilmesine yasal olanak yoktur. Ancak, 10.7.1940 tarihli ve 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulandığı gibi, geçersiz sözleşme sonucunda kayıt malikine bir bedel ödenmiş bulunması halinde, satış bedeli kendisine iade edilinceye kadar ödeyen yararına hapis hakkı tanınması olanağının doğacağı da gözden kaçırılmamalıdır. Bir başka ifadeyle, harici satış, satın alana mülkiyet hakkı sağlamaz ise de kişisel hak sağlayacağı açıktır.

Somut olaya gelince; dosya içeriği ve toplanan delillerden; davalıların, def'i olarak harici satış savunmasında bulunduğuna ve buna ilişkin satış senetleri fotokopileri ibraz ettiklerine göre, mahkemece, senet asıllarının dosyaya ibrazı sağlanıp keşif mahallinde zemine uygulanarak dava konusu taşınmazın senetlerin kapsamında kalıp kalmadığı ve davacılar murisinin muvafakati olup olmadığı tespit edilmemiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece, yerel bilirkişi ve tüm tanıkların HMK’nin 243, 244 ve 259 maddeleri gereğince davetiyeyle keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenmeleri, senet asılları ikmal edildikten sonra, satıcı ve alıcıların davacılar ve davalılar ile mirasçılık ilişkisinin, davacılar murisinin muvafakati olup olmadığının ve harici satış senetlerinin dava konusu yere uyduğunun, başka bir anlatımla, (ispat külfeti davalılarda olacak şekilde) harici satış olgusunun kanıtlanması durumunda davalıların iyiniyetli kabul edileceği gözetilerek (kural olarak) hapis hakkı tanınmadan kal kararı verilemeyeceğinin değerlendirilmesi, harici satış olgusunun davalılarca ispatlanamaması durumunda ise, çapa bağlanmış taşınmaz üzerinde yapı inşaa eden davalıların kötü niyetli olduğu kabul edilerek, öncelikle davacılar vekilinin arsanın mülkiyetinin, bedeli karşılığı malzeme maliki davalılara geçirilmesi isteminin gözetilmesi, bu konuda zemin bedelinin usulüne uygun şekilde tespit edildikten sonra belirlenen bedelin depo edilmesi için davalılara süre ve imkan verilmesi, verilen süre zarfında zemin değerinin depo edilmesi halinde temliken tescil konusunda olumlu olumsuz bir karar verilmesi, davalılar tarafından arz bedelinin yatırılmaması halinde ise, bu kez binaların yıkımının (yukarıda izah edilen ilkeler doğrultusunda) aşırı zarar doğurup doğurmayacağının saptanması, aşırı zarar doğurmayacağının anlaşılması halinde (yine yukarıda belirtilen kurallar çerçevesinde) asgari levazım bedelinin belirlenmesi, bulunan bu miktarın depo edilmesi için davacılara süre ve imkan verilmesi, ondan sonra oluşacak sonuca göre (yıkım konusunda) dosya kapsamına uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kal talebinin reddine karar verilmesi doğru değildir.