44. Hukuk Dairesi

11.11.2021 KALDIRILMASINA ISTINAFHUKUK HUKUK Ticaret Hukuku 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 4- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine, 5- 492 Sayılı Harçlar Kanunu 3095 sayılı Yasa'nın 4-a maddesince Euro faizi yürütülmesine, alacağın likit alacak olması, davacının talepte bulunması nedeniyle, İİK m. 67/2 maddesi uyarınca asıl alacağın dava tarihindeki Türk Lirası karşılığı üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatının davalı ...nden tahsiline." karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; 1- ... Bankası 2001 yılında iflas ettiğinden, ...'nun 3/8/2001 tarihinde tasfiye haline girdiğini ve 2009 yılındaki krizi gerekçe göstererek ödemelerini 2016 yılına uzatan ...'nun verdiği sözü tutmadığını, davalılardan ... A.Ş.'nin ... A.Ş'nin kurduğu, aynı binada hizmet veren, İhlas yetkilileri tarafından yönetilen paravan bir şirket olduğunu, ... şirketinin hiçbir mal varlığı olmayan içi boş olan bu şirketi borçlu durumuna soktuğunu, oluşturulan yeni şirketin, İhlas şirketinin talimatlarıyla hareket ettiğinden, müvekkili şirkete borcu ödemesi gereken kişi ve asıl sorumlunun ...olduğunu, 2-Sözleşme ilişkisine girişen tarafların, ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranmakla yükümlü olduğunu, (M.K: m.2), ...'ın sözleşmenin görüşülmesi aşamasında dürüst davranma yükümlülüğünü ihlal ettiğini, dürüst davranma yükümlülüğünün, sözleşmenin yapılması ve şartlarının tespiti hususundaki kararlara etki edecek hususlarda aldatıcı davranışta bulunmamayı, gerekli bilgileri karşı tarafa vermeyi, karşı tarafın yanıldığını ( hataya düştüğünü ) fark etme halinde onu uyarmayı da gerektirdiğini, yükümlülüklere, sözleşme yapan diğer tarafın (müvekkilinin) şahsını ve malını bu aşamada zarardan koruyacak önlemlerin alınmasının da dahil olduğunu, ...'ın sözleşmenin görüşülmesi aşamasındaki yükümlülüklerine aykırı davrandığı için; ... ile yapılan sözleşmenin iptal edilebilir hale geldiğini ve sözleşme kurulmuş olsun veya olmasın sözleşmenin görüşme safhasındaki kusurlu davranışla karşı tarafa ( müvekkiline ) verilen zararın tazminini gerektirdiğini, TBK m. 36 aldatma sebebiyle sözleşmenin iptalini, TBK m.39/f.2 aldatma sebebiyle uğranılan zararın tazminini düzenlediğini, ...'ın “Faizsiz Bankacılık” yaptığını iddia ettiğini, bu gibi işlemlerde esas olan belirlilik ilkesi gereği; faizsiz bankacılıkta alıcı ve satıcının zarara uğrayacağı, mevcut olmayan, teslim edilemeyen, özellikleri, miktarı, fiyatı belirlenmeyen malların satışı gibi belirsiz işlemlerin yapılmasının yasak olduğunu, ayrıca finans şirketlerinin doğruluk ilkesi gereği yapmaları gerektiğini, -Davalı ...'ın uhdesindeki müvekkilinin mevduatını ödememek için "iflas ediyorum" haberini yayıp, mudileri korkutarak ve hile ile sözleşmenin imzalanması sırasında; ...’ın bizzat hazırladığı ihtilafa konu sözleşmenin borca katılma sözleşmesi açıklaması ile imzalatıldığını, mevcut borçlarının yüküm ve sorumluluğunu üstlendiklerini, davalılardan ...’ında müştereken ve müteselsilen borcu üstlendiğini, borçlarını taksitler halinde beraberce ödeyeceklerini beyan ettiklerini, mudilere imzalatılan sözleşmenin hukuka aykırı olduğu ve hileli şekilde imzalatıldığının mudilerin ikame ettiği benzer birçok davalar ile kesinlik kazandığını, mahkemenin, müvekkili ... ile davalılardan ... A.Ş arasında imzalanan "sözleşmenin hukuki niteliğinin, alacağın temliki olduğu, bu sözleşme nedeni ile ...'un kar ve zarara katılma sözleşmesinin tarafı olmaktan çıktığı ve davaya konu borçtan ... A.Ş'nin sorumlu olduğu" şeklindeki gerekçe ve kanaatinin hukuka aykırı olduğunu, mahkemenin borcun dış üstlenilmesinden sonra borçtan kurtulan eski borçluya karşı alacaklının hiçbir talep yöneltemeyeceği, devredilen borcun alacaklısının alacağına bağlı haklarını yeni borçluya karşı elinde bulundurmaya devam edeceği, eski borçlunun şahsına ait defileri yeni borçluya karşı ileri sürmeyeceğini belirttiğini, bilirkişinin ise sözleşmeyi borcun nakli sözleşmesi olarak yorumladığını, müvekkilinin, ... A.Ş bünyesinde kar ve zarara katılım hesabı açtırdığını, ...'ın, tasfiye sonunda alacaklarını ödememek için, sırf tasfiyeyi tamamlayabilmek gayesi ile kötü niyetli olarak ...'la muvazaalı sözleşme imzalanmasına sebep olduğunu, bu nedenle ilam gerekçesini kabul etmediklerini, 3-Sözleşmenin Tüketici Kanunu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 6502 sayılı Yasanın uygulanabilmesi için, taraflardan birinin tüketici, işleminde tüketici işlemi olması gerekip, davacı tüketici olmadığı gibi, katılım hesabı açılması tüketici işlemi olmadığından, her iki sözleşme yönünden 4077 ve 6502 Sayılı Yasanın uygulanması mümkün değildir. Genel işlem koşulları 6100 Sayılı HMK ile hukukumuza girmiş olup, yürürlük tarihi 01/10/2011'dir. Davacının... Finans A.Ş.'ndeki katılım hesabı açılış tarihinin 21/04/2008, temlik sözleşmesinin 30/11/2010 tarihli olduğu tespit edildiğinden, TBK'daki genel işlem koşullarının uygulaması mümkün değildir. Sözleşmelerin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan BK 19. maddesi (yeni TBK 26) uyarınca bir akdin mevzuu, Kanunu 3095 sayılı Yasa'nın 4-a maddesince Euro faizi yürütülmesine, alacağın likit olması nedeniyle, İİK m. 67/2 maddesi uyarınca asıl alacağın dava tarihindeki Türk Lirası karşılığı üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatının davalı ...nden tahsiline karar verilmiştir. Davacı vekilinin istinaf talebi yönünden; 1-Davacı vekilinin ilk istinaf sebebi, ... Bankası'nın 2001 yılında iflas ettiğinden, ...'nun 3/8/2001 tarihinde tasfiye haline girdiğini ve 2009 yılındaki krizi gerekçe göstererek davalı ... A.Ş.'ni kurduğu, ve içi boş olan bu şirketi borçlu durumuna soktuğu, aynı binada hizmet veren, ... yetkilileri tarafından yönetilen paravan bir şirket olduğu, oluşturulan yeni şirketin, ... şirketinin talimatlarıyla hareket ettiğinden, müvekkili şirkete borcu ödemesi gereken kişi ve asıl sorumlunun ...olduğuna ilişkindir. Davacı tarafın iddiası bu şekli ile; hukukumuzda perdenin aralanması yolu olarak nitelendirilen, bir hukuki ilişkide, hukuki ve ekonomik olarak bağından dolayı görünürdeki şirket dışında, bir başka şirketin sorumluluğuna ilişkindir. HMK 190. maddesi uyarınca, aksine düzenleme olmadığı sürece, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükü altındadır. Davalılar ...ve ...'nin Türk Ticaret Kanunu HMK md.353/1 TBK md.26 HMK md.33 K6100 md.6 HMK md.323/1 HMK md.282 HMK md.329 HMK md.190 HMK md.355 K3095 md.67/2 K6502 md.19 HMK md.326/1 HMK md.279 HMK md.332/1 HMK md.266/1 K6100 md.355 TBK md.27