1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Davacı vekili beyanlarında; davalı gerçek kişilerin diğer davalı ... Harfiyat ... Ltd. Şti'nin gizli ortağı olduğunu, bu şirketin borçlarından dolayı işlem yapılabilmesi için bu durumun tespitine ve davalıların taşınmazlarına ve diğer mal varlıklarına ihtiyati tedbir konulmasını talep etmişlerdir. Davalılar ....., ....., ..... diğer davalı ... ... Ltd. Şti'ne usulüne uygun davetiyelerin tebliğ edildiği, davalıların davaya cevap vermedikleri ve delil bildirmedikleri anlaşılmıştır. Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe: Derdest dava H.M.K.'nın 106. maddesi çerçevesinde açılmış bir tespit davasıdır. Anılan hükmün ikinci fıkrasında tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunması gerektiği emredilmiş bulunduğundan, öncelikle hukuki yararın varlığını belirlemek gerekir. Aksi halde uzun uğraşlar sonucu elde edilecek tespit hükmünün hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmayan, şeklî bir karar olarak kalması muhtemeldir. İlk bakışta muvazaalı işlemlerin varlığı konusunda ciddi karineler bulunması, vergi mükellefi şirketle muvazaalı işlemler yapan kişilerin şirketle gerçek bağlantılarının bir mahkeme kararıyla tespit edilerek müteakip işlemlerin bu karar esas alınarak yürütülmesi yönünden davada hukuki yararın var olduğu söylenebilir. Ancak aşağıda açıklayacağımız gerekçelerle davada hukuki yarar bulunmadığı sonucuna varılmış ve dava şartı yokluğundan davanın reddi uygun görülmüştür. Davacı idare, iş bu tespit talebini iki ayrı uygulamaya esas olmak üzere ileri sürmüş olabilir. Bunlardan birincisi limited şirket ortağının sorumluluğunu düzenleyen 6183 Sayılı A.A.T.U. Kanununun 35. maddesine istinaden, gizli ortakları görünüşteki ortaklarla birlikte (veya görünüşteki ortaklar gibi) sorumlu tutabilmek, ikincisi aynı kanunun 17/3ncü maddesinde düzenlenen "Teşebbüsün muvazaalı olduğu ve hakikatte başkasına aidiyeti" hakkında deliller elde etmek. Her iki seçenekte de eldeki tespit davasının yararlı olmayacağı, bu sebeple davada hukuki yarar da bulunmadığını aşağıda açıklayacağız. Limited Şirket Ortağının Sorumluluğunu Düzenleyen 35nci Madde Yönünden: Öncelikle belirtelim ki kural olarak limited şirketlerde ortaklar sermaye taahhüt borçlarını ödemiş iseler, kamu borçları hariç olmak üzere şirket borçlarından şahsen sorumlu değildir. Ancak ortağın sermaye borcu varsa, sermaye borcu tutarı kadar şirkete borçlu olduğu kabul edilir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 573. maddesinde bu husus açıkça zikredilmiştir. Kanunun 587. Maddesinde ise tescil ve ilan hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre şirketin ortaklarının kimler olduğu ve sermaye payları da tescil ve ilan olunur. Şirket sözleşmesinde yapılacak değişiklikler de tescil ve ilana tabidir. Kanunun 594. maddesinde şirket pay defterinin tutulacağı, bu deftere ortakların adları, adresleri, esas sermaye pay sayısı, pay payların devri ve itibarî değerlerinin vd. yazılacağı hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun 595'nci maddesi içeriğinden de anlaşılacağı üzere ortaklık payının devri tescil ve ilan edilmese de noter tasdikli devir sözleşmesi ortakların devir işlemine onay vermesi ile hüküm ifade eder. 6102 sayılı yasa ile getirilen yeniliklerden olmak üzere 598. madde ile pay geçişlerinin tescili için de bir hüküm öngörülmüş olup, bu daha çok ortağın iyiniyetli üçüncü kişilerin sicile güveninin sağlanması amaçlanmıştır. 5766 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, 6183 sayılı Kanunun 35nci maddesi uyarınca limited şirket ortakları, şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olmaktaydı. Bu düzenleme uyarınca limited şirket ortakları hakkında takibe geçilebilmesi için, 6183 sayılı Kanunun 54. ve müteakip maddelerine göre şirket hakkında yapılan takip muamelelerinin sonuçsuz kalması, amme alacağının şirketten tahsil imkanının bulunmaması gerekmekteydi. Öncelikle şirketten tahsili kabil olmayan kamu alacağının "ait olduğu dönemde ve ödeme zamanında" şirket ortaklarının kimler olduğu ve bu ortakların sermaye hisseleri; şirket ana sözleşmesi, ana sözleşme değişikliği veya pay defterindeki kayıtlardan tespit edilmekteydi. O dönemde bazı yargı kararlarında "limited şirket ortaklarının, ortaklık paylarını devretmeleri halinde şirketin borçlarından dolayı sorumlulukları kalmayacağından, davacının bu tarihten önceki şirket borçları için, 6183 sayılı Kanunun limited şirketlerin kamu borçları dolayısıyla ortakların sorumluluğunu düzenleyen 35''inci maddesi uyarınca takibi olanaklı olmadığı" belirtilmişti. Nitekim başka bir kararda "limited şirketten tahsil olanağı kalmayan amme borçlarından dolayı ortaklar için öngörülen sorumluluk, ortak sıfatına ve ortaklık payına bağlı olduğundan, olayda, asıl borçlu şirketin vergi borçlarının, şirketteki hisselerini devreden davacıdan istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı" açıklanmıştı. Görüldüğü gibi ortağın sorumluluğu ortaklık payı ve sıfatı ile doğrudan bağlantılı kabul edilmişti. 5766 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle limited şirket ortaklarının, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu oldukları hükme bağlanmıştır. Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur. Yine amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde de müteselsil sorumluluk söz konusudur. 6183 Sayılı Kanunda yer alan teminat isteme, ihtiyati haciz, ihtiyati tahakkuk ve diğer koruma hükümleri ortak hakkında da uygulanacaktır. Devreden ve devralan ortaklar arasında müteselsil sorumluluk hükümlerinin uygulanacağını da hatırlatmak gerekir. Bu açıklamalardan sonra belirtmek gerekir ki limited şirket ortağının sorumluluğu ortaklık payı ile sıkı sıkıya bağlıdır. Limited şirket ortağı olmayan birinin bu kanunun 35. Maddesi çerçevesinde sorumlu tutulması mümkün değildir. Elbette muvazaalı işlemlerden kaynaklanan başkaca sorumluluk sebepleri mevcut olabilir. Ancak A.A.T.U.H.K. gereği sorumluluk söz konusu olabilmesi için payını devretmiş olsun olmasın bir ortaklık sıfatı mevcut olmalıdır. Yerleşik uygulamalar çerçevesinde limited şirket gizli ortağının hukuki durumu T.B.K. M: 620 kapsamında adi ortaklık olarak kabul edilmektedir. Adi ortağın ortaklığı ise limited şirkete ortaklık değil, ortaklardan biri veya bir kaçı iledir. Başka bir deyişle gizli ortağın koyduğu sermaye payı hangi ortak veya ortakların gerçek sermaye sorumluluğunu azaltıyorsa, gizli ortak ile bunlar arasında bir adi ortaklık var demektir. Yasada limited şirket ortağının kamu borcundan sorumluluğu özel olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemeyi adi ortağa teşmil etmenin hukuki dayanağı yoktur. Kaldı ki dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen kişilerin daha önce şirkette pay sahibi olup olmadıkları, hangi ortak veya ortaklara gizli ortak oldukları gibi hususlar da belirsizdir. 6183 Sayılı Kanunun 17nci ve Devamı Maddelerinin Uygulanması Yönünden A.A.T.U.H. Kanun çerçevesinde, teşebbüsün muvazaalı olduğu ve hakikatte başkasına aidiyeti hakkında deliller elde edilmişse ihtiyati tahakkuk ve ihtiyati haciz işlemlerinin yapılması davacı idarenin takdir ve sorumluluğundadır. Kanunun 17/3 maddesinde açıkça yazılı olduğu üzere ihtiyati tahakkuk işlemi için kesinleşmiş bir yargı kararı aranmaz. Yasa "hakikatte başkasına aidiyeti hakkında deliller elde edilmişse" ibaresini kullanarak bir yargı kararına ihtiyaç olmadığını ortaya koyduğu gibi, delillerin değer ve kuvvetini takdir edecek makamın da idarenin kendisi olduğunu zımnen ortaya koymuştur. Üstelik bu hüküm vergi dairesi yetkilileri için emredici niteliktedir. Açılan bu tespit davasının "delil elde etmeye yönelik bir girişim" kabul edilmesi mümkün değildir. Zira mahkemenin vereceği bu tespit kararı aynı zamanda delilleri takdir etmeyi de gerektirecek mahiyettedir.