4. Hukuk Dairesi

Dava, zamanaşımına uğramış olan bonodan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, arabuluculuğa başvurmanın dava şartı olduğu belirtilerek, arabulucuya başvurulmaksızın açılmış olan iş bu davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir. Gerek istinaf sebebi yapılan ve gerekse HMK'nın 355. maddesine göre kamu düzeni nedeniyle resen dikkate alınması gereken hususların incelenmesinde; Taraflar arasındaki esasa ilişkin uyuşmazlığın çözümünden önce, davada HMK'nın 355. maddesi gereğince kamu düzeni nedeniyle re'sen dikkate alınması gereken usule ilişkin aykırılıkların mevcut olup olmadığının tespiti gereklidir. Usule ilişkin aykırılıklar konusunda da öncelikli olarak ve mahkemece re'sen dikkate alınması gereken husus ise, mahkemenin görevli olup olmadığı sorunudur. Zira görev, kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden dikkate alınabileceği gibi, taraflarca da davanın her aşamasında ileri sürülebilir. 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun 6. maddesi ve 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi gereğince, genel görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir. Asliye ticaret mahkemeleri ise özel mahkeme niteliğindedir. 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nın 4. ve 5'inci maddelerinde ticari dava düzenlenmiş olup, TTK'nın 4. maddesine göre bir davanın ticarî dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin tarafların her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesince bakılacağı yönünde bir düzenleme bulunması (mutlak ticari dava olması) gereklidir. Aynı Kanun'un 5'inci maddesinde ticari davaların Asliye Ticaret Mahkemelerinde görüleceği ve Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Asliye Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişkinin de görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/II. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş sayılan işin, diğeri için de ticarî iş sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı ticarî iş esasına göre değil, ticarî işletme esasına göre belirlemiş olup işin ticarî nitelikte olması veya sayılması, davanın ticari dava olarak kabulü için yeterli değildir. Öte yandan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 114/1. maddesinin birinci fıkrasında, tüm davalar bakımından geçerlilik taşıyan dava şartlarının neler olduğu açıklanmış, aynı Kanun'un 114/2. maddesinde de diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. 19.12.2018 tarihli ... Gazete'de yayımlanan ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı "Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun"un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenmiştir. Anılan madde; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere, 6102 sayılı TTK’ya eklenen 5/A maddesinde, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak düzenlendiği davalar, ticari davalardır. O halde, somut olayda öncelikle, davanın ticari dava niteliğinde olup olmadığının irdelenmesi, bunun sonucuna göre de mahkemenin görevli olup olmadığı ile uyuşmazlığın zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığının tespiti gereklidir. Dava, zamanaşımına uğramış olan bono nedeniyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, taraflar arasında temel borç ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davanın hukuki niteliğinin, kambiyo hukukundan değil, temel borç ilişkisinden kaynaklandığının kabulü gerekir. (Bkz. HGK'nın 09.11.2016 tarih 2014/19-1241 Esas 2016/1033 Karar sayılı ilamı) Zamanaşımına uğramış olan bono, temel ilişki yönünden yazılı delil başlangıcı teşkil edeceğinden, davanın ticari dava olup olmadığının tespiti için temel ilişkinin niteliği ve tarafların tacir olup olmadıklarının tespiti gereklidir. Mahkemece bu yönde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı gibi, taraflar arasındaki temel ilişkinin niteliği ve tarafların tacir olup olmadıkları da dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Her ne kadar davanın ilk olarak açıldığı Ankara 16. Asliye Hukuk Mahkemesince, "davada görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu" belirtilerek, görevsizlik kararı verilmişse de, söz konusu karar, kanun yollarından geçmeksizin kesinleşmiş olduğundan bağlayıcı değildir. O halde öncelikle davanın "ticari dava" olup olmadığı konusunda inceleme ve değerlendirme yapılarak, sonucuna göre mahkemenin görevli olup olmadığı ve dava şartı noksanlığının bulunup bulunmadığı değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinden, HMK'nın 353/1/a/6. maddesi gereğince, ilk derece mahkemesine ait kararın kaldırılmasına, yargılamanın yapılması için dosyanın mahalline gönderilmesine, kararın niteliğine göre davacının diğer istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.