3. Hukuk Dairesi

10.05.2022 KABULÜNE ISTINAFHUKUK HUKUK Ceza Hukuku 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu 6446 sayılı Yasanın Uygulama Yönetmeliğinde "Tedarikçinin Yükümlülükleri" başlığı altında; "(1) Serbest tüketicilere ikili anlaşmala yoluyla elektrik enerjisi ve/veya kapasite sağlayan tedarikçiler aşağıdaki yükümlülükleri yerine getirmek zorundadır; (a)Serbest tüketiciyi; tüketici hakları, ikili anlaşmalar kapsamındaki ticari seçenekler ve muhtemel riskler ile talep tarafı katılımına ilişkin bilgiler hakkında anlaşma imzalamadan önce yazılı olarak veya elektronik ortamda bilgilendirmek, (2)İkili anlaşmalarda ilgili mevzuata aykırı hükümlere yer verilemez." hükmü bulunduğu, anlaşmadan önce muhatabını yazılı olarak bilgilendirmekle yükümlü olup anılan bilgilendirme sonrası sözleşme tanzim etmesi gerektiği ,ancak davacı tarafından bu yönde herhangi bir aydınlatma metni tanzim ile imzaya açılmadığı, yasa ve ilgili yönetmelikte emredici hüküm olarak bildirilen bu yükümlülükler davacı tarafından yerine getirilmediği, bu hususta dosyaya herhangi bir belge ibraz edilmediği, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava, elektrik abonelik sözleşmesi uyarınca cezai şart talebinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davanın dayanağı olan İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında cezai şart alacağından kaynaklanan 7.184,61-TL asıl alacak 862.15-TL icra cezai şart, 129,32-TL takip öncesi işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.176,08-TL takip yapıldığı, borçlunun da süresi içerisinde borca itiraz ettiği, takibin durduğu görülmüştür.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; Taraflar arasında 25/03/2016 imza tarihli, 01/04/2016 tedarik tarihli Elektrik Enerjisi Satışına İlişkin Perakende Satış Sözleşmesi imzalandığı, 4.2 maddesinde; " .... Abone sözleşme hükümleri ve/veya borçtan dolayı icra takibine sebebiyet vermesi halinde ödenmeyen her faturanın yüzde on ikisi hukuki ceza bedeli olarak talep edilecektir. " 4.5 maddesinde; "Abonenin sözleşmenin herhangi bir maddesinden doğan yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemesi halinde, tedarikçinin elektriği kestirme ve sözleşme madde 7.1'deki ceza bedelini talep etme hakkı vardır." 6.7 maddesinde; " Sözleşme bitiş tarihinden önce işyeri tahliyesi söz konusu olursa, abone tedarikçiye iki ay önceden yazılı bildirimde bulunma yükümlülüğü olup, bu bildirimi yapmaması halinde tahliye ayından önceki son bir yıl içinde ödemekle yükümlü olduğu en yüksek iki ayın fatura toplamına eşdeğer cezai şart ödeyeceğini kabul ve bayan eder." 6.8 maddesinde; " Abonenin sözleşme bitiş tarihinden önce sözleşmeyi bitirmesi işyerini tahliye etmesi veya devretmesi halinde o güne kadar aboneye sağlanan tüm indirimlerin ayrıca faturalandırılarak tahsil etme hakkına sahiptir." 7.1 maddesinde; "Sözleşmede anılan hallerin dışında, sözleşme süresi içerisinde abone tarafından feshedilemez. Sözleşme bitiş tarihinden önce sözleşmenin abone tarafından fesih edilmesi veya sözleşme süresi içerisinde başka bir tedarikçi tarafında talep edilmesi halinde, abone son on iki fatura dönemi içerisinde ödemekle yükümlü olduğu en yüksek iki ayın fatura toplamı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi kabul eder. Sözleşmeden kaynaklanan fesih hakları saklı kalmak kaydıyla herhangi bir taraf, işbu sözleşme süresinin dolmasından en az 3 ay önceden sözleşmenin yenilenmeyeceği madde 4.6'daki teminatını tamamlayarak noter kanalı ile bildirmediği takdirde taraflarca sözleşme madde 3.6'daki şekilde standart %1 indirim tarifesi uygulanarak bir yıl daha uzamış kabul edilir. " şeklinde düzenlenmiştir. Davalı tarafın genel işlem koşullarına ilişkin istinaf sebeplerinin incelenmesiyle; Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK.' da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir. Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz. Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir. Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığını hangi tarafın ispat etmesi gerektiğine ilişkin TBK da açık bir düzenleme olmamakla birlikte, 6502 sayılı TK 5/3 maddesinden yola çıkılarak, önceden ve çok sayıda kullanmak amacıyla hazırlanmış belirli bölümleri boş olan ve sonradan doldurulan sözleşme hükümlerinin kural olarak müzakere edilmemiş olduğu, aksinin sözleşmeyi hazırlayan tarafça ispat edilmesi gerektiği kabul edilmeli, gerektiğinde bu konuda ticari ve eposta yazışmaları, fakslar, sözleşme taslaklı vs. ispat vasıtalarından yararlanılmalıdır. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı denetime tabi tutulması gerekir. Söz konusu denetim aşamaları; yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir. İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu HMK md.353/1 K6098 md.117 K6446 md.355 TBK md.182 K6098 md.5/3 K6446 md.1 K6100 md.333 TBK md.20 HMK md.362/1