(Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/2044 E.  ,  2011/1915 K. "İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin hata, hile hukuksal sebebine dayalı olarak feshi ile tapu iptâli ve tescil istemine ilişkindir. Mahkemece davacının dava sebebini yüklenicinin temerrüdüne dayalı fesih olarak değiştirip ıslah etmesi üzerine davanın kabulü ve sözleşmenin yüklenici temerrüdü nedeniyle feshine, davalıya devredilen tapu paylarının iptâli ile davacı adına tesciline dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. Davacı, dava dilekçesinde şifahi anlaşma ve protokolde tapuda adına kayıtlı taşınmaz üzerine 4 kat 9 daireli bina inşa edilerek her katta birerden dört dairenin kendisine verileceğinin kararlaştırıldığını, ancak vekili ile davalı arasında noterde yapılan ve rızası dışında düzenlenen sözleşmenin 12 daire yapılacak ve sözlü anlaşmaya aykırı olarak bodrum ve zemin kattan arsa sahibine 4 daire verilecek şekilde düzenlenerek mağdur edildiğini, aldatıldığını ileri sürerek sözleşmenin feshi ile devredilen tapu kaydının iptâl ve tescilini talep etmiştir. Bilahare yapılan keşif üzerine bilirkişi raporunun verilmesinden sonra davacı vekili mahkemeye verdiği 16.01.2009 tarihli dilekçe ile ıslah yolu ile dava sebebini değiştirerek, sözleşmenin yüklenicinin temerrüdü sebebiyle fesih istemiştir. Islah, bir tarafın tek taraflı açık bir irade beyanı ile yapılır. Islahın tamamlanması karşı tarafın ve mahkemenin kabulüne bağlı değildir. Ancak HUMK’nın 86. maddesine göre karşı tarafın talebi üzerine ıslah eden taraf, bu tarihe kadar yapılan dava masrafı ile diğer taraf için takdir olunacak zarar ve ziyanı davada mahkum olmuş gibi derhal mahkeme veznesine yatırmaya mecburdur. Aksi halde ıslah yapılmamış sayılır. Somut olayda davacı vekilinin ıslah dilekçesinin tebliği üzerine davalı vekili verdiği 24.02.2009 tarihli dilekçesi ile HUMK’nın 86. maddesi gereğince talepte bulunmuş mahkemece de 26.02.2009 tarihli oturumun 3 nolu ara kararında bu hususta zarar ve masrafları mahkeme veznesine depo etmesi için davacı vekiline süre verilmesine rağmen davacı tarafından herhangi bir masraf ve zarar depo edilmemiştir. Bu durumda mahkemece HUMK’nın 86. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesi gereğince ıslahın yapılmamış sayılmasına karar verilip, ıslah yapılmamış gibi dava dilekçesindeki hukuki sebebe göre iddia ve savunma ile toplanan kanıtlar değerlendirilip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yapılmamış hale gelen ıslah ile değiştirilen hukuki sebebe dayalı olarak iptâl ve fesih kararı verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.