(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi 2010/6811 E. , 2012/2599 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Davacı, eksik işçiliğe dayalı Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. K A R A R Dava, Davacı şirketin eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle davalı kurumca tahakkuk ettirilen toplam 51.734,58 TL'lik ek prim ve gecikme cezasının iptali istemine ilişkindir. Mahkemece istemin kısmen kabulü ile 2000 yılı l ve 5. aylarında işçi çalıştırılmamış olması nedeni ile 29.607,55 TL'nin davalı Kurumdan tahsiline karar verilmiş ise de bu sonuç doğru değildir.
Dava konusu, ek prim ve gecikme cezasının tahakkukuna dayalı Kurum işleminin dayandığı 04/03/2003 tarih ve 14 sayılı Müfettiş raporudur. Bu rapor gereğince, davacı şirketin yapımını üstlendiği ve İGDAŞ'dan ihale ile alınan dogalgaz yapım hattı işinde, işverenin Kuruma bildirildiği ve işin bitim tarihi olan 31/12/1999 tarihine kadar olan süreye ilişkin işçilik tutarının % 7,5 işçilik oranı üzerinden değil de daha az oranda bildirilmesi nedeniyle, fark işçilik olarak hesaplanan 12.998 TL prim ile 27/10/2003 tarihi itibariyle hesaplanan 38.735,94 TL gecikme zammı toplamı 51.744,58 TL fark işçilik borcunun işverenden tahsiline ilişkindir.
4.10.2000 tarihli 616 sayılı K.H.K'nın 66.maddesi ile sigorta müfettişlerinin işyerlerinde belirtilen nitelikte inceleme ve ölçümleme yapma ve bu raporlara dayalı olarak da Kurum tarafından resen prim tahakkuk ettirme yetkilerini düzenleyen 4792 sayılı Yasa'nın 3917 sayılı Yasa ile değişik 6.maddesi yürürlükten kaldırılmış,ne var ki;616 sayılı KHK Anayasa Mahkemesi'nin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş,iptal kararı 10.11.2000 günlü Resmi Gazete'de yayımlanmış ve iptal kararı yayım tarihinden bir yıl sonra 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir.6.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa'nın 37.maddesi ile değişik 506 sayılı Yasa'nın 79.maddesinin 7.fıkrasında fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup,bu Kanun uyarınca
Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi halinde,bu belgenin Kurumca resen düzenleneceği ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edileceği,işverenin,tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ilgili Kurum ünitesine itiraz edebileceği,itirazın reddi halinde işverenin kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili mahkemeye başvurabileceği,6.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa'nın 49.maddesi ile değişik "Sigorta Müfettişlerinin Teftiş Yetkileri Başlıklı"506 sayılı Yasa'nın 130.maddesinin 2.fıkrasında "işverenin Kuruma emsaline,yapılan işin nitelik,kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının,çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı,yapılan işin niteliği ,bünyesinde kullanılan teknoloji,iş yerinin büyüklüğü,benzer işletlemelerde çalıştırılan işçi sayısı,ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edileceği"bildirilmiştir.1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 85/1.ve 17.4.2008 tarihli 5754 sayılı Yasa'nın 50.maddesi ile değişik 86.maddesinin 7.fıkrasında da bu mevcut düzenleme aynen yer almıştır.
Dava konusu, işlem ve yasal dayanaklara ait açıklamalardan sonra, somut olayda ise, mahkemenin, davaya konu ve işin yasal bitim süresi olan 31/12/1999 tarihine kadar olan sürede, işle ilgili ve işin niteliğine göre Kuruma bildirilmesi gereken işçilik oranının ne olduğu, Kurumun tahakkuka esas aldığı %7,5 işçilik oranının uygun olup olmadığı kısaca fark prim tahakkukuna ilişkin Kurum işleminin yöntemince denetlenip sonuçta fark prim+gecikme zammı tahakkuk işlemi yönünden bir karar verilmesi gerekirken dava konusu olmayan ve taraflarca kabul edilen sözkonusu iş nedeni ile 2000 yılı l.ay ile 5.aylara ait işçilik bildirimlerine esas SPEK toplamı olan 29.607,55 TL'nin Kurumdan tahsiline karar verildiği ortadadır.
Yapılacak iş; Dava konusu işle ilgili teknik bilgilere sahip ve işçilik saptamasını bilen inşaat mühendisi ile iş ve sosyal güvenlik konularında uzman aktüerya hesap bilirkişilerinden oluşacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden özellikle konuyla ilgili müfettiş raporu ile bu rapor üzerine Kurumca yapılan tahakkuka esas tüm belgeler ve kayıtlar ile işverenin bu iş ile ilgili yaptığı işçilik ödemeleri, işyerinin ticari defter ve kayıtları ile Kurum kayıtlarından da karşılaştırılarak, yasal iş bitim tarihi olan 31.12.1999 tarihine kadar davacının kuruma eksik işçilik bildirimi olup olmadığını işte uygulanması gereken işçilik oranının ne olduğu, davacıdan istenilen ve itirazi kayıtla kuruma yatırılan fark işçilik tahakkuk işleminin, yerinde olup olmadığının tespiti için rapor almak ve alınacak rapor gereğince bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile gerekçe dahi gösterilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmektedir. O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.