1. Hukuk Dairesi

Davacı, kayden maliki oldugu 267 parsel sayılı taşınmaza,  davalı tarafından taşkın yapı yapılmak suretiyle müdahale edildiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur. Davalı, tecavüzün imar uygulaması sonucu oluştuğunu bildirip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacı iddiası kısmen sabit görülerek, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.                                Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillere göre, davalıya ait 266 sayılı parseldeki yapının, imar uygulaması sonucu davacı adına kayıtlı, 267 sayılı imar parseline taşkın hale geldiği benimsenerek, karar verilmiş olması kural olarak doğru ise de, yapı bedeli depo ettirilmeden elatmanın önlenmesine karar verilemeyeceğinin gözardı edilmesi isabetsizdir.  Bilindiği üzere;  yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne varki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı,  üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı  sağlanmıştır.                                     Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.   298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.

Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.    Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler gözetildiğinde öncelikle yapı bedelinin mahkeme veznesine depo ettirilmesi, ondan sonra elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekeceği tartışmasızdır.

Diğer yandan, taşkınlığın idarenin kamusal tasarrufu sonucu meydana geldiği gözetildiğinde, davalı tarafın kullanımının haksız olduğu ve kendisinin de fuzuli şagil olarak kabulüne olanak yoktur.Öyle ise, kötü niyetli zilyedin taşınmazı kullanmasından kaynaklanan ve taşınmaz malikine ödemekle yükümlü bulunduğu haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisilden sorumlu tutulamayacağı buna göre de ecrimisil isteğinin reddedilmesi gerekeceği açıktır.Ayrıca tasarrufun kamu tasarrufu olduğu ve davalılara bir kusur izafe edilemeyeceği, bir başka ifade ile dava açılmasına sebebiyet vermedikleri gözetilerek yargılama giderleri ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücreti ve harçtan sorumlu tutulmamaları gerekirken, sorumlu tutulmaları da doğru değildir. O halde, davalının temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,   7.12.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.