1. Hukuk Dairesi

Yanlar arasında görülen elatmanın  önlenmesi  ve  ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, kabulüne  ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi  raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, önceden davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar yalnızca davalının temyizi üzerine, el atmanın önlenmesi yönünden harcı alınmak suretiyle el atmanın önlenmesine ve belirlenen ecrimisilden, 1.100 TL davacı taraf yararına avukatlık parası alınmasına karar verilmiş, davacının tavzih isteği üzerine bu kez 12.09.2011 tarih, 2010/673 E ve 2011/282 K sayılı tavzih kararı ile mahkemece bu kez el atmanın önlenesine ve ecrimisile ayrıca taşınmazın belirlenen değeri üzerinden harç ve avukatlık parası alınmasına hükmedilmiştir. Yasal süresi içerisinde davalı tarafından hem  26.05.2011 tarih, 2010/673 E ve 2011/282 K sayılı karar hem de 12.09.2011 tarih  2010/673 E ve 2011/282 K sayılı tavzih kararı temyiz edilmiştir.

Bilindiği üzere, dava tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nun 455. ve 6100 sayılı HMK'nun 305. ve 306. maddeleri uyarınca hüküm ancak müphem ve gayrivazıh olur veya çelişkili hükümler içerirse tavzih yoluyla giderilmesi istenebilir. Esasen 6100 sayılı HMK'nun 305. maddesinin 2. fıkrasında ''Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez'' hükmü yer almaktadır, ancak somut olayda böyle bir hal mevcut değildir. Bu durumda öncelikle tavzih isteğinin reddi gerekmektedir.

Öte yandan kural olarak el atmanın önlenmesine ve ecrimisile karar verilmesi doğru ise de  12.09.2011 tarih  2010/673 E ve 2011/282 K sayılı kararda alınması gereken harcın miktarının belirtilmemesi ve yargılama sırasında yatırılan harcın mahsup edilmemesi doğru olmadığı gibi davacı yararına bozmadan önceki kararla 941.76 TL avukatlık parası takdir edilmesine karşın davacı tarafın bu hususu temyiz etmemiş olması karşısında bu yönden davalı yararına usulü kazanılmış hak doğmasına rağmen sonradan harçlandırılmasına karar verilen değer esas alınmak üzere davacı yararına fazla avukatlık parası takdiri doğru değildir. Davalının temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün 6100 sayılı Kanunun 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı Kanunun 428. maddesi gereğince açıklanan nedenlerden dolayı BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  1.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.