1. Hukuk Dairesi

Davacı, miras bırakanı F.B.in paydaşı olduğu 35 parsel sayılı taşınmazın izale-i şuyu davası açılarak, ihale sonucu davalılara satıldığını, gerek izale-i şuyu davasında, gerekse satış aşamasında kendisine tebligat yapılmadığını, davalılar adına oluşan  kaydın yolsuz olduğunu ileri sürerek, tapu iptali ve miras payı oranında tescil isteğinde bulunmuştur. Davalılar, iddiaların yersiz olduğunu, davacının vekiline tebligat yapıldığını ihalenin iptali için açılan davanın reddedildiğini bildirip, davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece, ortaklığın giderilmesi davasında ve satış aşamasında davacıya tebligat yapılmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.                          

Karar, davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 27.10.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vs. vekili Avukat E.P.geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; tarafların miras bırakanı F. B.'in paydaşı olduğu 35 parsel sayılı taşınmazda ortaklığın giderilmesi davası açıldığı, Kartal 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 1999/1009 esas sayılı dosyasında ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verildiği, kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği  ve taşınmazın aynı mahkemenin 2004/14 sayılı satış dosyasında ihalesinin yapıldığı, 26.9.2005 tarihinde de davalılara satıldığı görülmektedir. Davacı, ortaklığın giderilmesi davası ve satış dosyasında kendisine tebligat yapılmadığını, davalılar adına oluşan kaydın yolsuz tescil niteliğinde olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.  Gerçektende, Kartal 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/1009 esas sayılı  dosyası incelendiğinde, davanın çekişmeli taşınmazdaki diğer paydaşın  mirasçıları tarafından açıldığı, eldeki davanın taraflarının anılan davada hasım gösterilmedikleri, zorunlu dava arkadaşlığı nedeniyle davaya katılımlarının sağlanması için mahkemece önel verildiği, bu sırada başka bir davada tarafların avukatlığını yapan Avukat Y.K.'nın 06.4.2000 tarihli celseye katılarak,  kendilerininde ayrı bir  izale-i şuyu davası açtıklarını belirttiği, ancak davaya katılımları konusunda beyanda  bulunmadığı,  mahkemece  de  bu  beyandan  sonra   F.  B. mirasçılarına   tebliğat çıkarılması  için tekrar önel verildiği, daha sonradan  değinilen avukatın beyanı dikkate alınarak davadan bilgisi olduğu tekrar davaya katılmalarına gerek olmadığı kanaatine varılarak ortaklığın giderilmesine karar verildiği, gerekçeli kararda da  sadece F. mirasçılarından T.'ın adının yazıldığı ve gerekçeli kararın eldeki davanın taraflarını  temsilen Avukat Y. K.'ya tebliğ  edildiği ve kararın bu şekilde kesinleştirildiği, aynı şekilde satış dosyasında da anılan avukata tebligat yapıldığı anlaşılmaktadır.

Öyleyse, çekişmeli taşınmazdaki ortaklığın giderilmesi için açılan ve davalılara yapılan ihalenin dayanağını oluşturan Kartal 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 1999/1009 esas 2004/439 karar sayılı ilamının davacı yönünden usulen kesinleştiğini söyleyebilme olanağı yoktur. Diğer taraftan ihalenin dayanağını teşkil eden karar ortadan kaldırılmadıkça böyle bir davanın dinlenebilmesine de olanak bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, henüz usulen kesinleşmediği sonucuna varılan Kartal 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 1999/1009 esas 2004/439 karar sayılı hükmünün temyizi için davacıya imkân sağlanması temyiz edildiği takdirde sonucunun beklenilmesi ve ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Davalıların bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına,  01.04.2010  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.