27. Hukuk Dairesi

23.11.2022 REDDİNE ISTINAFHUKUK HUKUK Ceza Hukuku 3996 sayılı Kanun 1807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nda yer alan usul ve esaslara tabi olduğunu, ihale şartnamesinin 8.maddesi uyarınca idareye verilen teklif mektubunda işin yapılacağı yerin gezilerek görüldüğü hususunun kabul edildiğinin belirtildiğini, bu nedenle arazinin tüm risklerinin yerinde görülerek kabul edildiğini, anahtar teslimi olarak ihaleye çıkıldığını, uygulama sözleşmesinin "sorumluluk ve tazminat" başlıklı 17.maddesi hükmü dikkate alındığında, davacıya idareye onay için sunulan projelerden kaynaklı herhangi bir ilave maliyet veya ek süre talep hakkı tanınmadığının açık olduğunu, davacının idareye onay için sunduğu uygulama projelerinin yapımı için ilave yatırım süresi talep etme hakkının bulunmadığını, yatırım süresinin 36 ay olduğunu, süre artış koşullarının sözleşmenin 9.maddesinde düzenlendiğini, sözleşmenin imzalanmasından sonra 15/03/2013 tarihinde yer tesliminin yapılarak yatırım döneminin başladığını, iş programının gerisinde kalınması nedeniyle davacının gerek yazılı gerekse şifahi olarak uyarıldığını, ancak uyarılara rağmen iş programına uyulmaması ve iş programını geciktireceğinin anlaşılması nedeniyle sözleşmenin 31/08/2015 tarihi itibariyle feshedildiğini, davacının herhangi bir gecikme olmadığı ve fesih şartlarının oluşmadığı iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, finansman temininde zorluk çektiğini, işin iş programına göre yürümemesi nedeniyle zamanında tamamlanmasının mümkün olmadığını, sözleşmenin 36.maddesinde yer alan hükümlerinin cezai şart niteliğinde olup, iptali yönündeki talebin de hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, sözleşmenin feshine ilişkin koşulların sözleşmenin 36.a maddesinde düzenlendiğini, TBK'nun 182.maddesinde tarafların cezai şart miktarının nasıl belirleyeceklerinin düzenlendiğini, TTK'nun 18.maddesi gereğince tacirin basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiğini, aynı Kanunu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap- İşlet- Devret modeli ile yaptırılmasına ilişkin Kanun ve bu Kanunu 3095 sayılı Kanun 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 3996 sayılı Kanun hükmü olup, davacının bu kanun hükmünü ve sonuçlarını bilerek teklif verdiğini ve mahkemenin kanun hükmünü ortadan kaldıracak bir karar tesis etme yetkisinin bulunmadığını, 3996 sayılı Kanunu 3996 sayılı Kanuna da uygun olarak öz kaynakla finanse edilebileceği ancak davacı şirketin finansal durumunu gösteren finansal tabloların, bağımsız denetim firmalarınca düzenlenecek kapsamlı bir rapor ile birlikte ibraz edilmesi ve yatırımın tam ve zamanında bitirileceğinin açıkça beyan ve taahhüt edilmesi halinde idarelerince yer tesliminin yapılabileceğinin davacıya bildirildiği, bunun üzerine ise, davacının, yapım ve teslimini üstlendiği işin yapımına öz sermaye kullanımı ile başlamaya yönelik olarak davalı idarece istenen tüm bilgi ve belgeleri ibraz ederek sözleşmenin 11. maddesi gereğince yer tesliminin yapılması talebinde bulunduğu, bu talep üzerine davalı iş sahibi idare tarafından 15.03.2013 tarihinde yer teslimi yapıldığı, bu noktadan sonra artık sözleşmenin 48.maddesinde yer alan “...Uygulama Sözleşmesi ve Sözleşmede belirtilen diğer sözleşmelerin imzasını müteakip, 47/B(a) maddesinde yer alan “Kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlüğe girer. ” hükmünün uygulanabilirliğinin kalmadığı, 15.03.2013 olan yer teslim tarihi itibari ile sözleşmenin yürürlüğe girdiği ve işin süresinin başladığı, sözleşmenin feshi yönünden yapılan incelemede; sözleşmenin “Maliyet artışları ve süreler” başlıklı 9. maddesinde “ idarenin gerek görmesi halinde toplam sabit yatırım bedelinin %20 sini aşmayacak ilave yatırım isteği yatırım dönemi maliyet artısını oluşturacaktır. Maliyet artışını oluşturan ilave yatırım tutarının finansmanı, anapara ile tüm finansman giderlerinin geri ödenmesi görevli şirkete aittir. Bu halde ilave yatırımların maliyetlerinin 6.maddedeki toplam sabit yatırım tutarına oranlanması suretiyle bulunacak süre, yatırım ve isletme süresine yansıtılacaktır" hükmünün bulunduğu, yanlar arasında akdedilen sözleşme ve eklerinde, idarenin gerek görmesi halinde yapılabilecek ilave yatırım sebebiyle süre uzatımının belli bir sürede talep edilebileceği, bu sürenin geçirilmesi halinde süre uzatımı konusunda istemin yerine getirilemeyeceği yönünde bir hüküm bulunmadığı, aksine sözleşmenin 9. maddesinde ilave yatırımların maliyetlerinin 6. maddedeki toplam sabit yatırım tutarına oranlanması suretiyle bulunacak sürenin yatırım ve işletme süresine yansıtılacağı açıkça belirtildiği, dolayısıyla idarece yetkilendirildiği anlaşılan proje müellifinin proje değişikliği ile kolon akslarını 8 metreden 16 metreye çıkartması ve bu uygulama projelerinin idarece tasdik edilerek yükleniciden tatbikinin istenilmesi karşısında, bu değişiklik sebebiyle husule gelen maliyet artışlarına isabet eden sürenin yükleniciye tanınmasının gerekeceği, ilk bilirkişi kurulu raporunda bu konuda; “...proje yapım aşamasında, mimari projede proje müellifi tarafından yapılan değişiklikler nedeniyle ilk projede 8 metre olan kolon aks aralıklarının daha sonra 16 metreye çıkarılması sonucunda kolonlara gelen yüklerin artması nedeniyle zemin iyileştirme imalatlarının, ihale sürecinde öngörülenden çok daha fazla olarak ve yaklaşık 11 aylık bir çalışma sonrasında gerçekleştirildiği belirlenmiştir. Bu çalışmaların gerek maliyet olarak gerekse süre olarak davacı firmayı etkilediği bir yaşanmış somut bir gerçek olmakla birlikte, davacı firmanın, bu konuda davalı idareden fesih tarihine kadar geçen sürede herhangi bir şekilde ilave ücret ve/veya süre uzatımı talebinde bulunmadığı... ” hususunun belirtildiği, ikinci bilirkişi kurulu raporunda ise "Mimari projede yapılan değişiklikler ile ilk projede 8 mt olan kolon aks aralıkları daha sonra 16 mt’ye çıkarılması nedeniyle kolonlara gelen yüklerin artması nedeniyle, daha önce öngörülmeyen zemin iyileştirme çalışmaları ile yaklaşık 300.000 mt jetgrout imalatı yapıldığı ... bu nedenle 11 aylık bir çalışma yapıldığı gözlenmektedir. Davaya konu olayda yukarıda belirtildiği bu yöndeki uygulama projeleri onanarak imalatın bu şekilde yapılması istenilmiştir. Bu durumda davacı yüklenicinin ek iş ve iş değişikliği yapmak zorunda kaldığı anlaşılmaktadır." şeklinde bildirildiği, mahkemece itibar olunan bilirkişi raporları doğrultusunda mimari projede yapılan değişiklikler ile ilk projede 8 m olan kolon aks aralıkları daha sonra 16 m’ye çıkarılması sonucu kolonlara gelen yüklerin artması nedeniyle, daha önce öngörülmeyen zemin iyileştirme çalışmaları ile yaklaşık 300.000 m jetgrout imalatı yapıldığı, uygulama projeleri onanarak imalatın bu şekilde yapılması istendiğinden, davacı yüklenicinin ek iş ve iş değişikliği yapmak zorunda kaldığı anlaşılmakla, kolonların yerleri değiştirilmese de binalar ekonomik ömürleri boyunca güvenli bir işletme sağlayacakken, ihale öncesi yeterli değerlendirme yapılmadan hazırlandığı anlaşılan avan projeler nedeniyle, proje müellifinin kolonlar arası mesafeleri ihaleden sonra proje dışına çıkarak, uygulama projesi safhasında artırması sonucu binaların proje ömürleri için güvenlik sorunu ortaya çıktığı, bu güvenlik sorununun çözümünün ise görevli şirket açısından maliyet artışı ve süre kaybına neden olduğu, bu oluşta davacı kusuru bulunmadığından sözleşmenin 9. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, öğreti ve Yargıtay kararında da kabul edilmiş olduğu üzere, davalı- birleşen davada davacının iddiasının aksine, eser sözleşmesi hükümlerinin taraflar arasındaki sözleşme ilişkisine uygun olduğu ölçüde uygulanmasına hiçbir hukuki engel bulunmadığından ek iş yapılan hallerde teslim süresinin değişmesi ve sözleşmede kararlaştırılandan daha sonraki bir tarihin teslim tarihi olarak belirlenmesi gerektiği, (Yargıtay 15. H.D. E. 2005/1598, K. 2005/6642 , aynı Dairenin E. 2004/5971 K. 2005/4669) ayrıca Uygulama Sözleşmesi’nin 13. maddesinin 6. paragrafında gecikme süresi kadar sürenin yüklenici şirkete ait işletme süresinden düşüleceğinin düzenlendiği, bu durumda, yapım süresinin gecikmesi halinde, işletme süresinden mahsubun yapılması gerektiği düşünülmeden sözleşmenin feshedilmesinin yerinde görülmediği, davalı idarenin işin gerçekleşme oranı ve davacı şirketin hal ve davranışlarından tekrar süre verilmesinin TBK m. 124 hükmü gereğince gereksiz olduğunu, bu nedenle de feshin haklı olduğu iddia edilmiş ise de; bilirkişiler tarafından, verilecek süre içinde davacının bankalardan kaynak bulması halinde işi bitirebileceği, görevli şirkete, iş veren idare tarafından süre uzatımı (ek süre) verilmemesi nedeniyle, finansör bankaların yüklenici şirkete kredi kullandırmadığının anlaşıldığı yönünde görüş bildirilmiş ise de, proje öncesi/ başlangıç tarihlerinden itibaren davacının kredi kullanmak için banka arayışına giriştiği ve ancak başarılı olamadığı, bu nedenle davacının öz varlığı ile işi tamamlamaya çalıştığı, işin mali hacmi, davacının dava konusu işin yapımı ve işletilmesi amacıyla kurulmakla tüm öz kaynağının %99,95 hissesine sahip ...İnş..A.Ş tarafından sağlanmakla davacının bir geliri bulunmadığı, büyük ortağı ...şirketinin mali durumu, işin getirildiği aşama ve yapılacak işlerin kapsamı birlikte değerlendirildiğinde bilirkişilerin kabulünün fazlaca iyimser olduğu, bu nedenle fiili duruma göre değerlendirme yapılması ve basiretli tacir gibi düşünülmesi gerektiği anlaşılmakla, ortada bankalardan alınmış bir kredi olmadığı da gözetildiğinde işin tamamlanma oranı, davacının sözleşmenin başında özvarlığı ile işi tamamlayacağına ilişkin bildirim ve kabulleri çerçevesinde davalının savunmaları doğrultusunda süre verilmesi halinde dahi işin tamamlanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından davalı idarenin feshinin haklı olduğunun anlaşıldığı, sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesi nedeniyle teminat mektubunun nakte çevrilmesinin yerinde olduğu, bu nedenle iadesine ilişkin talebin reddi gerektiği, Yargıtay yerleşik içtihatlarında sözleşmelerdeki 'işe bedelsiz el koyma' türündeki cezai şart düzenlemelerinin BK’nın 27. Maddesi (EBK 19/II. maddesi) uyarınca bir tarafın ekonomik yönden mahvına neden olacak nitelikte olması halinde ahlaka, kamu düzenine aykırı olduğundan batıl olduğu kabul edildiği, Mahkemece bu doğrultuda davacı şirketin ekonomik durumunun araştırıldığı, itibar olunan bilirkişi hesaplamalarına göre işin fiziki ilerleyişine göre 46.146.500,00 Euro somut imalat tutarı ve 7.701.300,00 Euro projelendirme, müşavirlik ve mobilizasyon harcamalarına karşılık olmak üzere, davacı yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalat ve zorunlu harcamalar -proje, müşavirlik ve mobilizasyon harcamaları- tutarının 53.847.800,00 Euro olduğunun belirlendiği, bu tutarın davacının öz sermayesine göre çok yüksek miktarı içerdiği ve incelenen davacı şirket kayıtlarına göre davacının iktisaden mahvına neden olacak nitelikte bulunduğunun belirgin olduğu, bu nedenle anılan sözleşmedeki ceza koşuluna ilişkin düzenlemenin, yürürlükteki 6098 sayılı Kanunu HMK md.353/1 TTK md.18 K3996 md.8 K3996 md.11 HMK md.355 TBK md.182 K6100 md.333 K6098 md.27 K3996 md.12 K3996 md.9 K6100 md.355