Davalı... vekili cevap dilekçesiyle, davaya konu edilen marka başvurusu ile davacıya ait markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığını, markaların her anlamda birbirinden oldukça farklı olduğunu, davalı markasında “...” ibaresinin baskın unsur olmadığını, “...”ibaresi ile bir bütün halinde anlam ifade ettiğini, renkli bir kilit biçiminde kulanılan şekil unsurunun da oluşturulmak istenen algıyı pekiştirir nitelikte olduğunu, markanın kullanılacağı sektör itibariyle de markaların karıştırılma ihtimalinin doğmayacağını, ayırt ediciliğinin nispeten düşük nitelikte olan “...” ibaresinin davanın inhisarında olmadığını da ileri sürerek; Davanın süresi içinde açılıp açılmadığının tespiti ile süre aşımı halinde usulden reddine, esasa ilişkin olarak ise davacı tarafın tüm talepleri ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Diğer davalı davaya cevap vermemiştir. YARGILAMA: Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davalı başvurusuna davacı tarafından yapılan itirazın reddiyle ilgili verilen YİDK kararının yerinde olup olmadığı iptal şartlarının oluşup oluşmadığı ve marka tescil edilmiş ise hükümsüzlük şartlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmıştır. Davanın açılmasını müteakip tarafların dava, cevap, cevaba cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, tescil ve başvuru dosyaları ile Alâkalı ticaret sicil kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır. Türk Patent'den celbedilen işlem dosyasının tetkikinden; davalı ...Ş. (BKM) tarafından ...+şekil markasının 09, 35, 38, 41 ve 42. ni kapsayacak şekilde tescili için 27.03.2018 tarihinde başvuruda bulunulduğu, Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan inceleme neticesinde 6769 s. SMK’nun 5/1-b ve 5/1-c hükümleri uyarınca başvuru kapsamından “09/03 Manyetik, optik kayıt taşıyıcılar ve bunlara kaydedilmiş bilgisayar programları ve yazılımları; bilgisayar ağları vasıtasıyla indirilebilen ve manyetik ve optik ortamlara kayıt edilebilen elektronik yayınlar; manyetik/optik okuyuculu kartlar, manyetik, optik ve elektronik ortamlara kaydedilmiş çekilmiş sinema filmleri, diziler ve video müzik klipleri. 38/02 Haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil). 42/02 Bilgisayar hizmetleri: bilgisayar programlama, bilgisayarı virüse karşı koruma, bilgisayar sistem tasarımı, başkaları adına web sitelerinin tasarlanması, bakımı ve güncelleştirilmesi, yazılım tasarımı, kiralanması ve güncelleştirilmesi, internet arama motoru sağlama, hosting, bilgisayar donanımları alanında danışmanlık, bilgisayar donanımlarının kiralanması hizmetleri.”nin çıkartılmasına (başvurunun bu hizmetler için kısmen reddine) ve kalan mal/ hizmetler için markanın ilanına karar verildiği, bu karara başvuru sahibi tarafından itiraz edildiği ve itirazın 2019- M-11542 sayılı YİDK kararı ile reddedildiği ve başvuru kapsamından 09/02 ve 09/06 alt grubundaki malların da resen çıkartıldığı (ancak bunun huzurdaki davanın konusu olmadığı), bu süreçte başvurunun “09.sınıf: (09/01) Bilim, denizcilik, topoğrafya, meteoroloji, sanayide ve laboratuvarda kullanım amaçlı olanlar dahil ölçme aletleri, cihazları: tıbbi amaçlı olmayan termometreler, barometreler, ampermetreler, voltmetreler, nem ölçerler, test cihazları, teleskoplar, periskoplar, pusulalar; taşıt göstergeleri; laboratuvarlarda kullanılan malzemeler: mikroskoplar, büyüteçler, dürbünler, deney malzeme ve cihazları. (09/02) Ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi (reprodüksiyonu) için cihazlar: kameralar, fotoğraf makineleri, televizyonlar, videolar, cd-dvd kayıt ve oynatıcı cihazlar, mp3 çalar, bilgisayarlar, masa üstü-tablet bilgisayarlar, giyilebilir teknolojik cihazlar (akıllı saatler, bileklikler, başa takılan cihazlar), mikrofonlar, hoparlörler, kulaklıklar; haberleşme ve çoğaltma amaçlı cihazlar ve bilgisayar çevre donanımları: cep telefonları ve bunların kılıfları, sabit telefonlar, telefon santralleri, bilgisayar yazıcıları, tarayıcılar, fotokopi makineleri. (09/04) Antenler, uydu antenler, yükselticiler ve bunların parçaları. (09/05) Bilet otomatları, nakit para çekme makineleri. (09/06) Makine ve cihazların elektroniğinde kullanılan elemanlar: yarı iletkenler, elektronik devreler, entegreler, yongalar (çipler), diyotlar, transistörler, manyetik kafalar, saptırıcılar; elektronik kilitler, fotoseller, elektronik açma kapama mekanizmaları, algılayıcılar (sensörler). (09/07) Birim zamandaki tüketim miktarını ölçen sayaçlar ve zaman ayarlayıcıları. (09/08) Koruyucu giysiler, koruma ve can kurtarma amaçlı donanımlar. (09/09) Gözlükler, güneş gözlükleri, lensler ve bunların kutuları, kılıfları, parçaları ve aksesuarları. (09/10) Elektrik enerjisini iletim, dönüştürme, depolama kontrol cihazları ve araçları: fişler, buatlar, anahtarlar, şalterler, sigortalar, balastlar, starterler, elektrik panoları, rezistanslar, soketler, transformatörler, adaptörler, şarj cihazları, elektrik, elektronikte kullanılan kablolar, piller, aküler, elektrik enerjisi üretimi için güneş panelleri. (09/11) Ana fonksiyonu uyarı ve alarm olan cihazlar (taşıt alarmları hariç), elektrikli ziller. (09/12) Trafikte kullanım amaçlı sinyalizasyon, işaretle bildirme cihazları ve araçları. (09/13) Yangın söndürme amaçlı taşıtlar dahil yangın söndürme aletleri ve cihazları (yangın söndürme hortumları ve yangın söndürme vanaları dahil). (09/14) Radarlar, denizaltı radarları (sonarlar), gece görüşü sağlayıcı veya arttırıcı aletler ve cihazlar. (09/15) Dekoratif mıknatıslar. (09/16) Metronomlar. 35. Sınıf: (35/01) Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri. (35/02) Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. (35/03) İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme ( başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. (35/04) Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. 38.sınıf: (38/01) Radyo ve televizyon yayın hizmetleri. (38/03) Haber ajansı hizmetleri 41. Sınıf: (41/01) Eğitim ve öğretim hizmetleri. (41/02) Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. (41/03) Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil). (41/04) Dergi, kitap, gazete v.b. gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil). (41/05) Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. (41/06) Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. (41/07) Fotoğrafçılık hizmetleri. (41/08) Tercüme hizmetleri. 42.sınıf: (42/01) Bilimsel ve sınai inceleme, araştırma hizmetleri; mühendislik hizmetleri, mühendislik ve mimari tasarım hizmetleri, kalite ve standart belgelendirme amaçlı mal/hizmetlerin test edilmesi. ((42/03) Bu sınıfa dahil olup mühendislik, mimarlık, bilgisayar hizmetleri kapsamına girmeyen her türlü tasarım hizmetleri; grafik sanat tasarım hizmetleri (reklam amaçlı tasarım ve peyzaj tasarımı hariç). (42/04) Sanat eserleri orijinallik onay hizmetleri.” için 27.09.2018 tarih ve 309 sayılı Resmi Marka Bülteninde ilan edildiği, başvurunun ilanına davacı tarafından 2017 89204, 2017 37399, 2016 95218, 2016 70710, 2016 55766, 2016 10483, 2016 10472, 2016 10467, 2016 10465, 2016 10461, 2016 10075, 2015 95518, 2015 29226, 2015 09449, 2015 06167, 2015 04734, 2014 76853, 2014 08120, 2014 08118, 2014 06834, 2014 06830, 2014 06828, 2014 06823, 2014 06819, 2014 06815, 2013 77923, 2011 101359, 2009 02315, 2007 34002, 2003 26827, 188317, 189419 sayılı ‘... akademi’, ‘... future’, ‘güvenco’, ‘... yaşam’, ‘... şekil’, ‘... sağlıklı spor kompleksi’, ‘... sport’, ‘galeri ...’, ‘... sanat’, ‘... dost’, ‘hayata ...'le başlayanlar’, ‘... yaşam kampüsü’, ‘... eğitim akademisi’, ‘... sağlık kampüsü’, ‘... tüp bebek merkezi’, ‘... ... sağlık kampüsü’, ‘...’, ‘... ikinci bahar yaşam merkezi’, ‘... antiaging’, ‘... geriatri merkezi’, ‘...’, ‘... ...’, ‘... hikayem’, ‘... tıp merkezi’, ‘... güzellik merkezi’, ‘evinizdeki ...’, ‘... onko’, ‘... 2.bahar yaşlı bakım merkezi şekil’, ‘... üniversitesi’, ‘...’, ‘... hastanesi şekil’, ‘... medikal plaza şekil’ ibareli markalar gerekçe gösterilerek karıştırılma ihtimali, tanınmışlık ve kötüniyet iddialarıyla itiraz edildiği, başvuru sahibi davalı tarafından karşı görüş sunularak 2007 34002 sayılı marka için kullanım ispatı sunulmasının istendiği, başvuru sahibi tarafından herhangi bir kullanım delilinin sunulmadığı, Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından itiraz incelenerek 2007 34002 sayılı markaya dayalı itirazın kullanım delili sunulmadığından değerlendirmeye alınmadığı, itiraza mesnet diğer markaların ise iltibas yaratmadığı gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği, İlgili Dairenin bu kararına, davacı tarafından aynı markalara ve gerekçelere dayanılarak Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu nezdinde itiraz edildiği, başvuru sahibi tarafından karşı görüş bildirilerek markaların farklı olduğunun ve iltibas oluşmayacağının ileri sürüldüğü, ancak bu aşamada yeniden kullanım ispatı istenmediği, 31.10.2019 tarih ve 2019-M-9343 sayılı YİDK kararı ile; “2018/30248 başvuru numaralı “...” ibareli başvurunun ilanına yapılmış olan itirazın reddi yönündeki Markalar Dairesi Başkanlığı kararına karşı, başvurunun 2017 89204, 2017 37399, 2016 95218, 2016 70710, 2016 55766, 2016 10483, 2016 10472, 2016 10467, 2016 10465, 2016 10461, 2016 10075, 2015 95518, 2015 29226, 2015 09449, 2015 06167, 2015 04734, 2014 76853, 2014 08120, 2014 08118, 2014 06834, 2014 06830, 2014 06828, 2014 06823, 2014 06819, 2014 06815, 2013 77923, 2011 101359, 2009 02315, 2007 34002, 2003 26827, 188317, 189419 sayılı ‘... akademi’, ‘... future’, ‘güvenco’, ‘... yaşam’, ‘... şekil’, ‘... sağlıklı spor kompleksi’, ‘... sport’, ‘galeri ...’, ‘... sanat’, ‘... dost’, ‘hayata ...'le başlayanlar’, ‘... yaşam kampüsü’, ‘... eğitim akademisi’, ‘... sağlık kampüsü’, ‘... tüp bebek merkezi’, ‘... ... sağlık kampüsü’, ‘...’, ‘... ikinci bahar yaşam merkezi’, ‘... antiaging’, ‘... geriatri merkezi’, ‘...’, ‘... ...’, ‘... hikayem’, ‘... tıp merkezi’, ‘... güzellik merkezi’, ‘evinizdeki ...’, ‘... onko’, ‘... 2.bahar yaşlı bakım merkezi şekil’, ‘... üniversitesi’, ‘...’, ‘... hastanesi şekil’, ‘... medikal plaza şekil’ ibareli markalar ile karıştırılma ihtimali, tanınmışlık ve kötü niyet gerekçeleriyle 6769 s. SMK’nın 6 ncı maddesi uyarınca reddedilmesi talebiyle yapılan itiraz incelenmiştir. 6769 s. Kanun’un 6 (1) fıkrası ‘Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.’ hükmünü içermektedir. Yerleşik içtihada göre, halkın malların veya hizmetlerin aynı işletmeden veya ticari olarak bağlantılı bir işletmeden geldiğine inanması riski karıştırılma olasılığını ortaya çıkartır. Karıştırılma olasılığı, kamunun ilgili kesiminin ihtilafa konu markalar ve mallar veya hizmetler hakkındaki algısı, markaların ve malların veya hizmetlerin benzerliğinin karşılıklı bağımlılığı dahil olmak üzere inceleme konusu ihtilafa ilişkin tüm faktörler dikkate alınarak, bütüncül olarak değerlendirilmelidir. Karıştırılma olasılığına ilişkin bütüncül değerlendirme yapılırken, ihtilafın konusu markaların görsel, işitsel veya kavramsal benzerliği, işaretlerin bütün olarak oluşturdukları izlenim esasında incelenmelidir, ancak bu yapılırken işaretlerin ayırt edici ve baskın unsurları özellikle dikkate alınmalıdır. Karıştırılma olasılığına ilişkin genel değerlendirmede, malların veya hizmetlerin ortalama tüketicisinin markalara ilişkin algısı belirleyici etkiye sahiptir. Bu bağlamda, ortalama tüketiciler markayı genellikle bütün olarak algılar ve markanın çeşitli detaylarına ilişkin kapsamlı bir analize girişmez. Karıştırılma olasılığına ilişkin bütüncül değerlendirmede, ilgili malların veya hizmetlerin ortalama tüketicisinin makul derecede bilgili, gözlemci ve ihtiyatlı varsayılır. Bununla birlikte, ortalama tüketicilerin farklı markalar arasında doğrudan bir karşılaştırma yapma şansına nadiren sahip olduğu, bunun yerine markaların zihninde kalan tam olmayan imajını (hatırasını) esas aldığı faktörü dikkate alınmalıdır. Buna ilaveten, ortalama tüketicilerin dikkat seviyesinin, ihtilafa konu malların veya hizmetlerin niteliğine göre değiştiği de göz önünde bulundurulmalıdır. Önceki tarihli markanın ayırt edici gücü arttıkça, karıştırılmanın ortaya çıkması olasılığı da artar. Bu nedenle, ayırt edici gücü, tabiatı gereği veya piyasada sahip olduğu bilinirlik (ün) nedeniyle, daha yüksek olan markalar, ayırt edici gücü düşük olan markalara kıyasla daha geniş korumadan yararlanırlar. Bu nedenle, karıştırılma olasılığının varlığı araştırılırken önceki markanın ayırt edici gücü ve özellikle sahip olduğu bilinirlik (ün) dikkate alınmalıdır. Birden fazla unsurdan oluşan bileşke markalar söz konusu olduğunda, iki marka arasındaki benzerliğin tespiti, bileşke bir markayı oluşturan öğelerden sadece birisini alarak, o öğeyi başka bir markayla karşılaştırmanın ötesinde bir incelemeyi gerektirir. Karşılaştırma, ihtilaf konusu markaların her birini bütün olarak inceleyerek yapılmalıdır, ancak bazı durumlarda, bileşke markayı oluşturan öğelerden biri, bileşke markanın kamunun ilgili kesiminde yarattığı bütüncül algıda baskın konumda bulunabilir. 6769 s. SMK’nın 6/5 maddesi gereğince bir başvurunun reddedilebilmesi için, itiraza mesnet markanın ülkemizde tanınmış bir marka haline geldiğinin kanıtlanması ve bu tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanması, markanın itibarına zarar verilmesi veya söz konusu markanın ayırt edici karakterinin zedelenmesi tehlikesinin doğabileceğinin ortaya konulması gerekmektedir. Dolayısıyla, bir markanın sektöründe belirli bir bilinirliğe sahip olması, aynı ya da benzer başka bir markanın farklı mallar üzerinde tesciline engel oluşturabilmesi için yeterli olmayıp, aynı zamanda yukarıda belirtilen şartların oluşması gerekmektedir. Önceki markanın sahibi fiili ve mevcut zararı göstermek zorunda olmasa da, markasının tanınmışlığından haksız yarar sağlanacağına ya da markasının itibarına zarar verileceğine ya da markasının ayırt edici karakterinin zedeleneceğine ilişkin olarak gelecekteki (markanın tescil edilmesi veya kallanılması halinde) riske dair farazi (varsayımsal) olmayan ve aksi ispat edilmedikçe iddiayı ispata yeterli ve geçerli olan deliller ileri sürmek zorundadır. Buradan hareketle, itiraz sahibi yukarıda sayılan durumların, olayların olağan akışı içinde öngörülebilir olması bakımından gerçekleşmesi muhtemel olduğunu ortaya koymak durumundadır. Karıştırılma, ilişkilendirilme olasılığı ve tanınmışlık gerekçeli itirazlar belirtilen genel ilkeler esas alınarak incelenmiştir. İnceleme sonucunda, başvuru ile itiraz gerekçesi markaların ortak kelime unsurunu teşkil eden ‘...’ ibaresinin itiraz gerekçesi markalarda asli markasal unsur olarak yer alırken başvuruya konu marka örneğinde, ‘...’ sloganının bir unsuru olarak yer aldığı ve tek başına markasal algı yaratmadığı, bu nedenle ilgili tüketicilerin ‘...’ ibareli başvuru ile ‘...’ ibaresini baskın/esas unsur olarak içeren itiraz gerekçesi markaları farklı ticari kaynaklardan gelen birbirinden farklı markalar olarak algılayabileceği kanaatine varılmış ve başvuru ile itiraza gerekçe olarak gösterilen markaların görsel, işitsel, kavramsal ve bütün olarak ortaya çıkan izlenim bakımlarından benzer markalar olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Başvuru ile itiraz gerekçesi markaların benzer markalar olarak değerlendirilmemesi nedeniyle, markalar arasında karıştırılma, ilişkilendirilme veya tanınmışlık nedeniyle ilişkilendirilme ihtimallerinin ortaya çıkmayacağı sonucuna varılmıştır. Son olarak, itiraz ekinde başvurunun kötü niyetle yapıldığını gösteren kanıtlar sunulmadığından ve Kurul’da başvurunun kötü niyetle yapıldığı yönünde kanaat oluşmadığından, kötü niyet gerekçeli itiraz kabul edilmemiştir. Sayılan nedenlerle itirazın reddedilmesi gerekmiştir.”gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği, eldeki davanın iki aylık yasal süre içerisinde 30/12/2019 tarihinde açıldığı anlaşılmış, işin esasına girilmiştir. Bilirkişi kurulunca düzenlenen raporda/ek raporda özetle: 2018/30248 sayılı ...+şekil ibareli davalı marka başvurusu ile ... ibareli davacı markaları arasında, başvurunun kapsadığı (ilan edilen ve çekişme konsu olan) 09, 03, 38, 41 ve 42. sınıflardaki hizmetlerin tamamı bakımından 6769 sayılı SMK’nun 6/1 maddesi kapsamında benzerlik ve iltibas ihtimali BULUNMADIĞI, davacının ... ibareli markasının tanınmış olduğu iddiasının İSPATLANAMADIĞI, takdirin mahkemeye ait olduğu, bildirilmiştir. Bilirkişi raporunun/ek raporun her iki tarafın iddia ve savunmasının kapsamı, taraf delilleri, marka kapsamları dikkate alınarak düzelendiği, hüküm kurmaya yeterli incelemenin yapıldığı, raporun usul ve yasaya aykırı yönünün bulunmadığı, hukuki değerlendirme nihai olarak mahkememizce yapılacağından yeniden rapor alınmasını gerektirir yön bulunmadığı anlaşılmıştır.