12. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi Hava Kandemir tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takipte borçlunun, usulüne uygun yapılmadığını ileri sürerek ihalenin feshi istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, kesin süre içinde ek avans giderinin yatırılmadığı gerekçesi ile şikayetin usulden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK’nun 114/g maddesinde, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK’nun harç ve avans ödenmesi başlıklı 120. maddesinde ise; “(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. (2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” hükmü getirilmiştir.

Maddede, 1086 Sayılı Kanun'da yer almayan yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca, 6100 Sayılı HMK'nun 94. maddesi uyarınca kesin süre verilmesi halinde, kesin süreye ilişkin ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bazı hallerde, kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. .Somut olayda, borçlunun dava açarken 140 TL gider avansı yatırdığı, mahkemece, 30/06/2014 tarihli ön inceleme tensip tutanağında, borçlu vekiline, 45,00 TL ek avans giderini yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verildiği, yerine getirilmediğinde davanın dava şartı yokluğundan usulden reddedileceğinin ihtar edildiği, sözkonusu ihtarı içeren tebligatın borçlu vekiline 04/07/2014 tarihinde tebliğ edildiği ve belirtilen ek gider avansının iki haftalık kesin süreden sonra 13/08/2014 tarihinde yatırıldığı, bu nedenle şikayetin reddine karar verildiği görülmektedir.

Mahkemenin davanın reddine dayanak yaptığı kesin süreye ilişkin ara kararında; alınması gereken ek gider avansının hangi işlere ilişkin olduğunun, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağının açıkça belirtilmemesi doğru değildir. Kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için usulünce ve eksiksiz olması gerekir (Hukuk Genel Kurulu'nun 12/12/2012 tarih ve 2012/9-1202-1218 Esas- Karar sayılı ilamı).

Öte yandan, tensiben yatırılması istenilen ek avans delil avansı ise, delil avansını düzenleyen HMK'nun 324/1. maddesine göre, taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Aynı maddenin 2. bendine göre ise, taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

O halde, ek gider avansının hangi işlere ilişkin olduğunun, diğer bir ifade ile hangi iş için avans yatırılacağının açıkça belirtilmemesi nedeniyle, verilen kesin süre sonuç doğurmayacağından mahkemece şikayetin esasının incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.