3. Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1.Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.07.2018 tarihli ve 2017/368 Esas, 2018/468 sayılı Kararı ile sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 3-5/1, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62/1, 53/1-2-3, 58/9, 63/1 maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 16.05.2019 tarihli ve 2018/393 Esas, 2019/764 sayılı kararıyla sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanıklar ve sanık S.T. müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 21.06.2021 tarihli ve sanık S.T. yönünden onama sanık ...T. yönünden bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık S.T.

ve müdafiinin temyiz istemi özetle

1.Sanık müdafinin temyiz istemi; ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, ByLock yönünden bilirkişi raporu aldırılması taleplerinin reddedildiğine, ByLock verilerinin çelişkili olduğuna, hükme esas alınan tanık H.D.'nin duruşmada dinlenilmediğine, tanığın dinlenilmesi talebinin reddi ile adil yargılanma hakkının kısıtlandığına, beraat etmesi gerektiğine ve sair sebeplere ilişkindir.

2.Sanığın temyiz istemi ile tebliğname cevap dilekçesinde; örgüt üyeliğinin kıstasları dikkate alındığında örgüt üyesi olmadığına, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair somut delil bulunmadığına, kast unsurunun gerçekleşmediğine, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, Diyarbakır İli avukat yapılanmasında yer almadığına, hükme esas alınan tanıkların duruşmada dinlenilmediğine, tanıklara soru sorma hakkının engellenmesi ile adil yargılanma hakkının kısıtlandığına, ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, ByLock yönünden bilirkişi raporu aldırılması taleplerinin reddedildiğine, ByLock verilerinin çelişkili olduğuna, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağındaki içerik tespiti kabul etmediğine, dijital materyallerin incelenmesine ilişkin rapor gelmeden karar verildiğine, Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğuna, beraat etmesi gerektiğine, sanığın 15.01.2023 tarihinde gönderdiği ek dilekçesi ile etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğine ve sair sebeplere ilişkindir.

B. Sanık ...nin temyiz istemi özetle

Bölge Adliye Mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğuna, aşamalarda etkin pişmanlıkta bulunduğu halde lehe değerlendirme yapılmadığına, ByLock ekli kişilerin duruşmada tek tek sorulmadığına, sorulan soruların hepsine yanıt verdiğine, kaldı ki soruşturma aşamasında dahi ByLock kullandığını söylediğine, Bölge Adliye Mahkemesi kararında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına dair açıklamanın adil yargılama hakkını ihlal ettiğine, dijital materyallerin incelenmesine ilişkin rapor gelmeden karar verildiğine, hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine ve sair sebeplere ilişkindir.

Temyizlerin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye oldukları iddiasıyla Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonunda özetle;

1.Sanık S.T. hakkında

Sanığın yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve örgütteki konumu itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu, buna rağmen bu örgüte katılım gösterdiği, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun işlenmesi için şahsın illaki silah kullanmasının gerekmediği, örgütün silahlı örgüt olduğunu bilmesinin yeterli olduğu, sanığın da irtibat içerisinde kalarak bu hususları bildiği halde örgüte katılım gösterdiği, sanığın kendine ait olan 3575......98, 3566......13 IMEİ numaralı telefonlara takılı 0533 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile uygulamaya, BTİK'dan alınan cevabi yazısından da anlaşıldığı üzere Litvanya'da bulunan server bilgisayarına 07.02.2016 tarihine kadar ByLock sistemine giriş yaptığının tespit edildiği, ByLock içerik dökümünün incelenmesinde Kullanıcı ID numarası: 10..38 Kullanıcı adı: "....." Şifre: "......" olup, nüfus kaydının incelenmesinde kullanıcı adının ve şifrenin sanığın adından ve doğum yeri il plaka kodundan oluştuğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'dan alınan cevabi yazıya ekli CD içerisinde bulunan HTS kayıtları incelendiğinde sanığın yukarıda imei bilgileri verilen telefonlarla 0533 (...) (..) (..) numaralı GSM hattından hem ByLock programının bulunduğu server bilgisayarına bağlantısına ilişkin olarak hem de telefon görüşmelerine ve data kullanımına ilişkin olarak baz istasyon kaydı verdiği, sanığın örgütün Diyarbakır İl yapılanması içerisinde kendisine verilen talimatlar doğrultusunda hukuki işlemlerde avukat olarak bulunduğu anlaşılmakla sanığın silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan cezalandırılmasına dair hüküm tesis edilmiştir.

2.Sanık ...T. hakkında

Sanığın yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve örgütteki konumu itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu, buna rağmen bu örgüte katılım gösterdiği, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun işlenmesi için şahsın illaki silah kullanmasının gerekmediği, örgütün silahlı örgüt olduğunu bilmesinin yeterli olduğu, sanığın da irtibat içerisinde kalarak bu hususları bildiği halde örgüte katılım gösterdiği, sanığın kendine ait olan 3529......89 IMEİ numaralı telefonlara takılı 0532 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile uygulamaya, BTİK'dan alınan cevabi yazısından da anlaşıldığı üzere Litvanya'da bulunan server bilgisayarına 26.01.2016 tarihine kadar ByLock sistemine giriş yaptığının tespit edildiği, ByLock içerik dökümünün incelenmesinde Kullanıcı ID numarası: "12..32" Kullanıcı adı: "..." Adı: "t.ziyad" olduğu, sanığın kullanıcı adının, isimlerinin baş harfleri ile soyadından oluştuğu ve mesajlaşma içerikleri değerlendirildiğinde sanığın örgüt talimatları doğrultusunda hareket ettiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'dan alınan cevabi yazıya ekli CD içerisinde bulunan HTS kayıtları incelendiğinde sanığın yukarıda imei bilgileri verilen telefonlarla 0532 (...) (..) (..) numaralı GSM hattından hem ByLock programının bulunduğu server bilgisayarına bağlantısına ilişkin olarak hem de telefon görüşmelerine ve data kullanımına ilişkin olarak baz istasyon kaydı verdiği, sanığın örgütün Diyarbakır İl yapılanması içerisinde kendisine verilen talimatlar doğrultusunda hukuki işlemlerde avukat olarak bulunduğu anlaşılmakla sanığın silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan cezalandırılmasına dair hüküm tesis edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanıkların ve sanık S.T. müdafinin yerinde görülmeyen sair temyiz taleplerinin reddine, ancak;

A. Sanık S.T.

müdafiinin temyiz istemi yönünden

Temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan, sanığa ait 15.01.2023 tarihli dilekçesinde etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğinin bildirilmesi karşısında, sanığın duruşmada hazır edilerek beyanlarının alınıp, vereceği bilgilerin örgüt içerisindeki kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumlarına uygun faydalı bilgiler olup olmadığı eldeki bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden sorulup değerlendirilerek sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221/4-2 nci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması gerekmektedir.

B. Sanık ...T.

müdafiinin temyiz istemi yönünden

TCK'nın m. 221’in içeriği dikkate alındığında, kanun koyucunun, izlenen suç politikası gereğince suç örgütleriyle etkin mücadele edebilmek amacıyla, örgüt  kurucu, yöneticiler ve üyelerinin örgütten ayrılmalarını ve örgütü deşifre ederek, örgüt bünyesinde işlenen suçların ve faaliyet gösteren faillerin yakalanmasını sağlamalarını, örgütten ayrılan bu kişilerin cezalandırılmasından daha faydalı gördüğü anlaşılmaktadır. Örgüt üyesi olan sanığın etkin pişmanlıkta bulunması halinde hakkında uygulanabilecek hükümler, TCK'nın m. 221’in ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarıdır.

a)TCK'nın m. 221’in üçüncü fıkrasının uygulanabilmesi için, örgüt üyesi olması, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması, yakalanmış olması ve pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi gerekmektedir. FETÖ/PDY terör örgütünün üye sayısı ve faaliyet alanı dikkate alındığında, bir örgüt üyesinin bu örgütü dağıtacak bilgi vermesi gerekmektedir.

b)TCK'nın m. 221’in ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için, sanığın örgüt üyesi konumunda bulunması, sanığın örgüt faaliyeti kapsamında herhangi bir suçun işlenmesine iştirak etmemiş olması ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmiş olması gerekmektedir. Bu fıkra daha çok örgütün dağ kadrosundan gönüllü olarak ayrılanlar açısından uygulanmalıdır. TCK'nın m. 221 inci ikinci fıkrası uygulanarak cezaya hükmolunmaması için bulunması gereken şartlar; -Fail, örgütün üyesi olmalı, -Fail, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmalı, -Fail, örgütten gönüllü olarak ayrılmış olmalı, - Fail, örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmelidir.

c)TCK'nın m. 221 inci dördüncü fıkrasında ise iki ayrı hükme yer verilmiştir. TCK'nın m. 221 inci ikinci fıkrası uygulanarak cezaya hükmolunmaması için bulunması gereken şartlar; -Fail, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalı, -Fail, gönüllü olarak teslim olmalı, -Fail, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.

TCK'nın 221 inci maddesinin ikinci fıkrası sadece etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan örgüt üyeleri yararlanabilemekteyken dördüncü fıkrasının birinci ve ikinci cümlesinin yalnızca örgüt üyelerinin değil örgütün kurucusu, yöneticisi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişilere de uygulanabilir.

TCK'nın 221 inci maddesinin ikinci fıkrasında herhangi bir suça iştirak etmeksizin gönüllü olarak örgütten ayrılıp teslim olmayı arıyorken TCK'nın 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasında ise örgüt faaliyeti kapsamında vahim nitelikte olmayan suçları işlemiş olsalar da yararlanabilmekteler.

TCK'nın 221 inci maddenin dördüncü fıkrasının birinci açısından sanıkların gönüllü olarak teslim olduktan sonra etkin pişmanlık kapsamında kendilerinin örgütle olan bağını ve örgüt mensupları ile örgütün faaliyetleri ile bu faaliyetler kapsamında işlenen suçlara ilişkin bilgi verme yükümlülüklerinin bulunmaktadır ancak TCK'nın 221 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki etkin pişmanlık kapsamında sanıkların bu anlamda bilgi verme yükümlülükleri bulunmamaktadır.

TCK'nın 221 inci maddenin dördüncü fıkrasının birinci cümlesine göre sanık hakkında yakalama kararı olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Bu fıkra hükümlerinin uygulanması bakımından gönüllü olarak mı bilgi verdiği yoksa yakalandıktan sonra mı bilgi verdiği önemlidir. Gönüllü olarak teslim olduktan sonra etkin pişmanlık kapsamında bilgi vermesi halinde TCK'nın 221 inci maddenin dördüncü fıkrasının birinci cümlesinin uygulanması; yakalandıktan sonra bilgi vermesi halinde ise TCK'nın 221 inci maddenin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi uygulanması gerektiği madde metni ve gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır. Ceza kanunları hükümlerinin "sanıkların aleyhine kıyasa varacak şekilde geniş yorumlanması" TCK'nın 2 nci maddesi 3 üncü fıkrasında açıkça yasaklanmıştır. Etkin pişmanlık hükümlerinin yorumlanmasında da aynı kuralın geçerliliği tartışmasızdır.

TCK m. 221 inci dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanabilmesi için ise, sanık örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden konumunda olmalı, kendi gönüllü teslim olmayarak yakalanmalı ve örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir. Sanık hakkında uygulanacak etkin pişmanlık hükmü bakımından, TCK'nın m. 221 inci ikinci fıkrası ile dördüncü fıkrasındaki etkin pişmanlık hükümlerinin tartışılması gerekmektedir.

Hakkında soruşturma veya yakalama kararı olmayan bir kişinin yetili makamlara başvurmasının veya teslim olmasının bir anlamı yoktur. Kişi pek çok durumda hakkındaki yakalama kararı nedeniyle yetkili makamlara başvuracak veya teslim olacaktır. Bu durumun farkında olan kanun koyucu maddeyi düzenlerken bilinçli bir tercihle “yakalama kararının” varlığını değil, failin “yakalanmasını” esas almıştır. Nitekim CGK 27.03.2018 tarihli E. 2017/16-1118, K. 2018/121 gibi pek çok kararında gönüllü olarak örgütten ayrılmanın, güvenlik kuvvetleri tarafından yakalanmama veya zorla ele geçirilmeme anlamına geldiğini açıkça belirtmiştir.

Dosya içeriğine ve mahkemenin kabulüne göre örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeyen sanık kendi isteğiyle güvenlik güçlerine teslim olmuştur. Bu husus 10.03.2017 tarihli tutanakla da sabittir. Ayrıca sanık, teslim olduğu andan itibaren örgüte ilişkin ayrıntılı bilgi vermiştir. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütüne üye olduğu kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı, deliller ve mahkeme kabulüne göre, hakkında yakalama kararı çıkarıldıktan sonra örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, yakalanmadan veya zorla ele geçirilmeden önce gönüllü olarak örgütten ayrıldığını yetkili makamlara bildirerek, teslim olan, örgüt içinde bulunduğu sürece, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeyen, soruşturma ve yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere faydalılık derecesi ve yargılama sürecinde etkin pişmanlıkta bulunulan aşama gözetildiğinde, uygulanan kanun maddesinin amaç ve gerekçesi ile orantılılık ilkesi çerçevesinde belirlenen ceza üzerinden dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun TCK'nın m. 221/4-1 inci cümlesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık M. Z. T., sanık S.T. ve müdafinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 16.05.2019 tarihli ve 2018/393 Esas, 2019/764 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

15.03.2023 tarihinde karar verildi.