3. Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1.İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.02.2018 tarihli ve 2017/630 Esas, 2018/82 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları 58 inci maddenin dokuzuncu fıkrası delaletiyle altıncı fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 14.12.2018 tarihli ve 2018/1947 Esas, 2018/2530 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 13.10.2021 tarihli ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; ByLock'un hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil olduğuna, ByLock kullanmadığına, Bank ...'nın BDDK izni ve denetimi ile faaliyet yürüten banka olduğuna, talimat ile Bank Asyaya para yatırmadığına, dernek üyesi olmadığına, beraatine ve sair sebeplere ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Dosya kapsamı değerlendirildiğinde; "Bank Asyanın terör örgütüne ait bir finans kuruluşu olduğu anlaşılması üzerine devletçe alınan tedbirlerden sonra örgüt liderinin açık medya kaynaklarından örgüt üyelerine bu bankaya para yatırmaları talimatını verdiği, sanığın bu talimata uyarak ve daha evvel hiçbir hesabı olmadığı bankasya nezdinde 14.01.2014 tarihinde hesap açıp aynı ... 20.000,00 TL para yatırdığı, aynı hesaba 26.03.2014 tarihinde 250,00 TL, 600,00 TL ve 900,00 TL, 27.03.2014 tarihinde ise 3.000,00 TL olmak üzere nakit yatırma işlemleri yaparak 27.03.2014 tarihinde bu hesapta biriken 24.750,00 TL'yi çektiği, 05.09.2014 tarihinde 372 günlük 28.400,00 TL bakiyeli katılım hesabı açtığı ve vadesinden önce 18.11.2014 tarihinde bozarak kar payını bankasya bünyesine bıraktığı, 04.02.2015 tarihinde 181 günlük 5.000,00 TL'lik katılım hesabı açtığı, söz konusu işlemleri özellikle örgütün yaptığı çağrı dönemi içerisinde yapmak suretiyle bankasyadaki hesap bakiyesini artırmaya gayret ettiği, sanığın örgütün menfaatini kendi kişisel ekonomik menfaatinin üstünde gördüğü dosyadaki belgeler ve bilirkişi raporundan anlaşılmıştır.

İzmir İl Dernekler Müdürlüğünün yazılarında sanığın Nil Kültür Çağdaş Çalışanlar Derneğine 31.10.2014 tarihinde üye olduğu, bu derneğin 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra ilan edilen OHAL nedeniyle KHK ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı derneklerden olması nedeniyle kapatılmış olduğu tespit edilmiştir.

Sanığın 545 (...) (..) (..) nolu hat ile 19.12.2015 ilk tespit tarihinden sonra 355**********68 IMEİ numaralı cihaz ile ByLock haberleşme programını kullandığı belirtilmiştir. ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre sanığa ilişkin profil bilgilerinin; ID: 482402, Kullanıcı Adı: kazanci35, Şifre: asdf1234. olduğu, son online tarihinin 15.02.2016, 21:31:28 olduğu, sanığa ait 482402 ID'ye bağlı istatistiklere göre giriş sayısının log olarak 35, alınan mesaj sayısının veri olarak 5, log olarak 4, gönderilen mail sayısının veri olarak 1, log olarak 5, alınan mail sayısının veri olarak 21, log olarak 49 okunan mail sayısının log olarak 67, eklediği arkadaş sayısının log olarak 2 olduğu, ID'nin arkadaş listesinde toplam 3 kişi olduğu, sanığın kullandığı 482402 nolu ID.yi ekleyenlerin verdikleri isimler arasında 477251 ID numaralı kullanıcının bu ID.ye "... bey" ismini verdiği tespit edilmiştir. Sanığın telefon hattına bağlı ByLock tespit edildiği iddia edilen 355***********68 IMEİ nolu telefon cihazının turkiye.gov.tr adresindeki BTK uygulamasından yapılan sorgu sonucunda, sanığın mahkememizde alınan savunmasında da beyan ettiği gibi HTC marka bir telefon olduğu görülmüştür. Sanığın ByLock tespit edildiği iddia edilen telefonu ile ByLock serverında kullanılan 46.166.160.137, 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 IP adresleriyle bağlantısını gösterir kayıtların BTK'dan CD ortamında gelmiş olduğu, yapılan incelemesinde sanığın söz konusu ByLock iplerinden sonu .177 ile biten ByLock IP.sine 19.12.2015 ile 11.02.2016 tarihleri arasında bağlantı kurulduğu, baz bilgilerinin sanığın ikameti olan Cengizhan Mah. Bayraklı/İzmir olduğunun tespit edilmesi, ByLock yüklenen 0545 (...) (..) (..) numara abonesinin ve fiili kullanıcısının sanık olduğunun sabit olduğu, bu nedenlerle 482402 ID no.lu ByLock kullanıcısının sanık olduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu kapsamda; yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ağ özelliğini bilerek (kasten), sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde "kazanci35" kullanıcı adı ve "asdf1234." şifresi ile bir şekilde ByLock haberleşme programını kullandığı tespit edilmiştir. Sanığın kullandığı 0545 (...) (..) (..) nolu telefon hattına ilişkin HTS kayıtlarından KakaoTalk programından aktivasyon mesajı aldığı tespit edilmiştir. ByLock programının deşifre olmasından sonra örgüt üyelerinin kakaotalk programını kullanmaya başlamaları bilinmesi karşısında bu delil sanığın aleyhine değerlendirilmiştir. Silahlı örgüt üyeliği suçu; silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareket edilmiş olması gerekir. Suç, örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmakla birlikte, üyelik süresince eylem temadi etmektedir. Örgüte üye olmak fiili bir katılma olup örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur. Tek taraflı iradeyle bile örgüte katılmak mümkündür. ByLock kaydı ve içeriği, BTK kayıtları, Bank ... kayıtları, sanığın dernek üyesi olduğuna dair resmi kayıtlar, HTS raporunda sanığın kakaotalk programını kullandığına dair tespitler bir bütün olarak değerlendirilmesinde sanığın üzerine atılı FETÖ-PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olduğu mahkememizce kabul edilmiş, sanığın savunmasının suçu inkara ve delillere dağıtmaya yönelik olduğu kanaatine varılarak itibar edilmemiştir." değerlendirmesi ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE Oluş, iddia, mahkeme kabulü, sanık müdafiinin temyizinin kapsamı ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında;

a)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği belirlenmiştir.

b)BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 107 inci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilip, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği belirlenmiştir.

c)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün haberleşme aracı olan ByLock programını tespit değerlendirme tutanağı ile kullandığı belirlenen Bank ... isimli bankaya örgüt liderinin talimatı üzerine para yatıran, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı olduğu gerekçesi ile kapatılan derneğe üye olan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

d)Yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, ancak; Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen "Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ncı maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi" dışında bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 14.12.2018 tarihli ve 2018/1947 Esas, 2018/2530 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının c bendi gereği hüküm altıncı maddesindeki "yollaması ile TCK'nın 58/6 maddesi" ibaresinin çıkartılması suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.03.2023 tarihinde karar verildi.