3. Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine, anılan Kanuna eklenen 5. maddenin 1/f bendinde belirlenen süre içerisinde temyiz edildiği, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1.Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.06.2018 tarihli ve 2017/63 Esas, 2018/407 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları 58 inci maddenin dokuzuncu fıkrası delaletiyle altıncı fıkrası uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 18.06.2019 tarihli ve 2018/2374 Esas, 2019/837 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine kesin olarak karar verilmiştir.

3.7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286 ıncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz kanun yolunun açılması üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 14.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; örgüt üyesi olmadığına, dini saiklerle hareket ettiğine, etkin pişmanlık kapsamında ByLock programını yükleyeni ve sohbetlere katılanları teşhis ettiğine, etkin pişmanlık hükümlerindeki indirim oranının üst hadden uygulanması gerektiğine, sohbetlere katıldığı tarihlerde örgütten bahsedilemeyeceğine, örgüt üyeliği suçunun unsurlarının oluşmadığına, özel kast unsurunun mevcut olması gerektiğine, eylemlerinin suç teşkil etmeyeceğine, suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı davranıldığına, beraat etmesi gerektiğine ve sair sebeplere ilişkindir.

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Sanık Özal Ekinci hakkında FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantısı olduğu gerekçesi ile hakkında silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiası ile mahkememize cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

Sanığın ByLock ve ByLock irtibat analiz kaydının bulunduğu, ByLock ilk tespit tarihinin 15.10.2014 tarihi olduğu, irtibatlı olduğu kullanıcıların Kemal Tahsin Manga, Yılmaz Yılmaz, Mustafa Acıelma isimli kullanıcılar ile irtibatlı olduğu, ByLock kullanıcı adının "lyon" olduğu, bylock şifresinin "l.2332n" olduğu, Bylock IP adreslerine 15.10.2014 ile 08.06.2015 tarihleri arasında 13572 kez erişim kaydının bulunduğunun tespit edildiği,

HTS kayıtlarına ilişkin bilirkişi raporunun incelemesinde; (0505) (...) (..) (..) GSM numarasına ait 01.06.2014-31.12.2016 tarihleri arasında temin edilen HTS kayıtları içerisinde ByLock tespit tarihi olan 15/10/2014 tarihinde almış olduğu baz bilgisinin Elbistan Kahramanmaraş olduğu, ilk ByLock tespit tarihi olan 15.10.2014 tarihinde kullanılan (0505) (...) (..) (..) GSM numarasının 35826805303985 IMEI numarasının ByLock tespit tutanağında belirtilen GSM numarası ve IMEI numarası ile uyumlu olduğu,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 ... ve 2017/956-370 sayılı ilamı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 ... ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı ve benzer nitelikteki kararlarında ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; ByLock uygulaması global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı kabul edildiği ve ByLock iletişim sistemine bağlantı tarihi ve bağlantı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının saptanması halinde, sanığın bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğunun kabul edilmesi gerektiği, ayrıca haberleşmenin kimlerle yapıldığı ile içeriğinin tespiti sanığın örgüt içindeki hiyerarşik konumunu (örgüt üyesi/örgüt yönetici) belirlemeye yol göstereceği kabul edilmiştir. Tanık B. D.'in alınan beyanında; sanığı Elbistan'da çalıştığı dönemde kısa süreliğine kendilerine Grup Amirliği yaptığı, sanığın bizzat sohbetlere gidip geldiğini görmediğini, sohbetler şubeler arası yapıldığı ancak sanıkla aynı şubede olmadıkları için bu sohbetlere beraber gidip gelmediklerini, sanığın evinde bir iki defa yemek yediklerine ancak sanığın örgüt içerisindeki pozisyonunu bilmediğini belirttiği,

Sanığın mahkememizce alınan savunmasında; Elbistan iline atmasından sonra örgütün o dönem ki yapısından haberdar olduğunu, İ. K. isimli şahıs Kuran öğrenmek istediğini bildiği için kendisine yardımcı olabileceğini söylediğini, bunun üzerine İ. K. ve aynı yerde çalışan Y. Y. isimli polis memurları ile düzenli olarak bir araya gelmeye başladıkların, daha sonradan öğretmen olduklarını öğrendiği K. T. M. ve K. Ş.'in de katılmaya başladığını, İ. K.'ın tayininin çıkması ve K. Ş.'in de ayrılması nedeniyle üç kişi kaldıklarını, çok fazla bir araya gelemeyince K. T. M. kendisine googlePlay'de bir program olduğu, chat programı olduğunu, bu programı indirmeleri halinde bu program üzerinden mesajlaşa bileceğini söylediğini, Y. Y.'ın da yanlarında bulunduğunu, K. T. ile birlikte googleplay den sonradan ismini ByLock olarak bildiği programı indirdiklerini, Y. Y.'ında bu programın kurulumunu yaptığını, kendisine programa nasıl girileceğini, nasıl mesajlaşılacağını ve programın nasıl kapatılacağını anlattığını, programın cep telefonunda 2-3 ay kurulu kaldığını, K. T.'in a zaman zaman buradan dini içerikli mesajlar attığını, Y. Y. ile herhangi bir mesajlaşmasını olmadığını, Şifresini hatırladığı kadarıyla beş rakamlı olduğunu, bu programı 2014 yılı Sonbaharında indirdiklerini, B. D. isimli şahsı Elbistan'da polis memuru olması nedeniyle tanıyorum. Onunla sohbete gittiğini hatırlamadığını ve sildiği kişiler hakkında detaylı ifade verip teşhis işleminde bulunarak etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini belirttiği,

Bu açıklamalar ışığında sanığın hukuki durumu değerlendirildiğinde; münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan ByLock uygulamasını kullandığı ve ByLock kullanıcı adının "lyon" olduğu, ByLock şifresinin "l.2332n" olduğu, ByLock IP adreslerine 15.10.2014 ile 08.06.2015 tarihleri arasında 13572 kez erişim kaydının bulunduğu ve irtibatlı olduğu kullanıcıların Kemal Tahsin Manga, Yılmaz Yılmaz, Mustafa Acıelma isimli kullanıcılar ile irtibatlı olduğunun tespit edildiği, ayrıca sanık savunmasında da bu hususu ikrar ettiği, bu haliyle sanığın örgütün gayesini bilerek ve benimseyerek bu örgüte girip, örgüte katılmayı, bağlanmayı ve hiyerarşik gücün emrine girmeyi kabul ettiği, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup örgütün faaliyetleri çerçevesinde eylemlerde bulunduğu dolayısıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit olmuştur.

Sanığın soruşturma aşamasından kovuşturma aşamasına kadar alınan tüm beyanlarında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini belirterek, örgütün o dönem ki sohbetlerine İ. K. isimli şahsın daveti üzerine katıldığını, ByLock yükleyen şahsın K. T. M. olduğunu ve kurulumunu yani ByLock adı ve şifresini Y. Y.'ın yaptığını, yine celse arasında teşhis işlemlerinde bulunduğu , bu hususa ilişkin tutanakların dosya içerisinde bulunduğu , bu haliyle sanığın 5237 sayılı TCK'nun 221/4 maddesinde belirtilen örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi verdiği mahkememizce değerlendirilmekle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmak suretiyle silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından suç tarihinin "14.12.2016" yerine "15.07.2016" olarak yazılması ve "etkin pişmanlık hükümleri uygulanan sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 221 inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ibaresi eklenmesi dışında hükümde isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

Oluş, iddia, mahkeme kabulü, sanık müdafiinin temyizinin kapsamı ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında;

a)Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

c)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün haberleşme aracı olan ByLock programını indirdiğini ikrar eden, tespit değerlendirme tutanağı ile bu programı kullandığı belirlenen örgüt tarafından organize edilen sohbetlere katılan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

d)Yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, ancak; Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen "Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9. maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6. maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi" dışında bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 18.06.2019 tarihli ve 2018/2374 Esas, 2019/837 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının c bendi gereği hüküm altıncı maddesindeki "yollaması ile TCK'nın 58/6 maddesi" ibaresinin çıkartılması suretiyle, Tebliğname’ye aykırı olarak oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.03.2023 tarihinde karar verildi.