16. Hukuk Dairesi

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirket yetkilisi ile davalı arasında yapılan 06/11/2014 tarihli protokol gereğince, müvekkili şirket yetkilisi olan ...’ın, davalı şirketteki hissesinin tamamını davalı şirket yetkilisi ...’e devrettiğini, sözleşmenin 4. maddesi ile, şirkete ait www...com isimli internet sitesinin alan adı (domain) ve “...” marka tescil haklarının en geç 15 Ocak 2015 tarihine kadar müvekkiline veya yasal temsilcisine bağlı olduğu tüzel kişiliğe devrinin kararlaştırıldığını ve 11. madde ile de devrin gecikmesi halinde 100.000,00 TL ek tazminat ödeneceği hususunun kararlaştırıldığını, davalı yan söz konusu bu edimini zamanında ifa etmediği için, müvekkili şirket yetkilisi tarafından davalı aleyhinde cezai şart alacağı hakkında icra takibi başlatıldığını, ancak davalının icra takibine itiraz etmiş olduğundan, davalı aleyhinde İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/277 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını ve davanın halen derdest olduğunu, davalı yanın ayrıca 556 Sayılı KHK hükümlerine aykırı eylemleri ile de müvekkilini maddi ve manevi zararlara uğrattığını ve davalı eylemlerinin müvekkili haklarına tecavüz teşkil ettiğini iddia ederek, şimdilik 1.000.000 TL belirsiz alacak niteliğinde maddi tazminatın ve 15.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini, İstanbul 2. FSHHM’nin 2015/85 D.İş sayılı dosyasında tespit edilen tecavüzün men’i ve ref’i bağlamında davalı tarafından kullanılan www...com alan adına ve “...” ... hesabına erişimin engellenmesini, kullanımın durdurulmasını ve iptallerini ya da müvekkiline devrini ve ayrıca değişik iş dosyasında yapılan masrafların da davalı yandan tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile; söz konusu protokolün taraflarının dava dışı ... ile davalı müvekkili şirket olduğunu ve protokole ilişkin herhangi bir hukuki ihtilafta taraf sıfatının ... ile müvekkiline ait olduğunu, bu nedenle anılan protokole aykırılık iddiasıyla açılan işbu davanın dava dışı ... tarafından açılması gerekirken, ... A.Ş tarafından açılmış olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu ve öncelikle davanın usulden reddi gerektiğini, iddia edilenin aksine www...com adlı internet sitesinin 12/01/2015 tarihinde ... devredildiğini, söz konusu devrin yapılması amacıyla internet sitesinin devrinin yapıldığı gün noter aracılığıyla, 15/01/2015 tarihinde marka tescil haklarının devrine hazır olunduğu, aksi halde sözleşmenin ifa edilmemesinden dolayı herhangi bir yasal yükümlülüklerinin bulunmadığı hususunun ...’a bildirildiğini, ...’ın ise devir tarihinden sadece bir gün önce yani 14/01/2015 tarihinde göndermiş olduğu ihtarname ile, 15/01/2015 tarihinde Bakırköy ... Noterliğinde hazır bulunması hususunda müvekkiline ihtarname gönderdiğini, ancak 14/01/2016 tarihinde gönderilen ihtarnamenin devrin yapılacağı gün olan 15/01/2015 tarihinde yani 24 saat içerisinde tebliğinin mümkün olmadığını, zira söz konusu ihtarnamenin müvekkili tarafından 18/01/2015 tarihinde tebliğ alındığını, devrin yapılacağı tarihten bir gün önce ihtarname çekilmesinin karşı tarafça devrin yapılmasında iyi niyetli olunmadığının ve müvekkilinin sözleşmeye aykırı davranmak zorunda bırakılma amacı güttüğü hususunun açık olduğunu, buna rağmen müvekkili şirket yetkilisinin ... ile şifahen görüştüğünü ve o tarihte noterde devir için hazır bulunduğunu, müvekkilinin devir için elinden geleni yaptığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:"1- Davacının protokole dayalı istemlerinin REDDİNE,2-Markanın devirden sonra davalının marka hakkı ihlal eden eylemleri nedeniyle :BK hükümleri ve 556 sayılı KHK 66/b maddesi de gözetilerek 500- TL maddi tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,3-Markanın itibar kaybına uğradığı iddiasıyla talep edilen 500- TL lik maddi tazminat istemi ispat edilemediğinden REDDİNE,4- Somut olayın özelliğine göre takdiren 15.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,5- Markanın devirden sonra davalının marka hakkı ihlal eden eylemleri nedeniyle Davalının davacı markasına yönelik tecavüzün REF ve MEN’İ ne, davalı yanca kullanılan www...com alan adına erişimin engellenmesine, alan adının iptali yada davacıya devri konusunda alan adını veren kuruluşun yabancı olması nedeniyle alan adının iptali yada devri konusunda verilecek kararın infaz kabiliyetinin bulunmadığı, dolayısıyla alan adının erişime kapanmasını mütakip davacının alan adının kendi üzerine devri konusunda idari işlemleri yaptırabileceği, bu aşamada tecavüzün ref’i talebi kapsamında talep edilen www...com alan adına erişimin engellenmesine, bu hususta ESB ne müzekkere yazılmasına,6- ... ibareli instagram hesabına erişimin engellenmesine, bu hususta ESB ne müzekkere yazılmasına," karar verilmiştir. İSTİNAF İSTEMLERİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Markaya tecavüz kabul edilmiş olmasına rağmen çok düşük maddi tazminata hükmedilmiş olması nedeni ile istinafa başvurduklarını, davalının, sözleşme gereğince devir işlemini geciktirdiğini, bu süreçte gerek sözleşmeye ve gerekse haksız rekabete ilişkin genel hükümlere aykırı mütecaviz eylemleri ile müvekkilinin yetkilisi olduğu şirketinin maddi ve manevi zarara uğramasına neden olduğunu,Davalının 06.11.2014 tarihli sözleşmeden sonra markanın yer aldığı "..." internet sitesi ekranının tam ortasına "....com yeni yüzü www.....com.tr ile ... " ibaresini içeren ve ... sitesinin tamamını kapatacak ve sitenin kullanımını ve işlevini engelleyecek boyutta farklı bir ekran konulması suretiyle devir konusu ... müşterileri nezdinde ...com internet adresinin kapatılacağı ya da artık kullanılmayacağı ve "..." markasının artık davalıya ait www...com.tr adresinde hizmete devam edeceği yönünde algı oluşturmak suretiyle devir konusu markanın ve internet sitesinin işlevsiz ve etkisiz kalmasına neden olduğunu, bu hususun mahkemece de kabul edildiğini, www...com internet sitesi kullanımını müvekkiline devretmeden önce sitenin tüm müşteri veri tabanı üzerinden yaklaşık on bin kişiye artık ... üzerinden devam edileceği yönünde e-postalar gönderdiğini, Bu iki husus hakkında müvekkilinin, davalıya 26.11.2014 tarihli ihtar gönderdiğini, davalının 04.12.2014 tarihli noter cevabında bu iki fiili hususu inkar etmediğini, serbest piyasa koşulları içinde davranıldığı yönünde cevap verdiğini, eylemine son vermediğini, ihtarnamelerin mevcut olduğunu, Davalı, bu yöndeki haksız eylemleri ile müvekkili şirketin yetkilisi ...(...)'e ya da kuracağı şirkete devretmeyi taahhüt ettiği markanın devrini elinden geldiğince uzatmaya çalıştığını ve böylelikle söz konusu markayı ve internet sitesini devralan ve bu internet sitesi üzerinden aynı marka ile sektördeki ticari faaliyetine devam etmek isteyen müvekkili şirket yetkilisinin bu alandaki ticari faaliyetini de sekteye uğratarak ve müvekkili şirketin ticari faaliyetinde kullanacağı söz konusu markanın sezon başında kullanılamamasına sebep olduğunu, dava konusu marka ve internet sitesi tatil sektörüne hitap eden ve kendi müşteri çevresi olan bir marka olup bahar ve yaz aylarına ilişkin tatil kampanyalarının tanıtımı, satışı vs. İçin en geç 15 Ocak 2015 tarihine kadar müvekkilime devredilmiş olması büyük önem taşıdığını, devri kendi kusurundan kaynaklanan nedenlerle 36 gün daha geciktirdiğini, "..." markası ile o yılın bahar ve yaz sezonlarına ilişkin kampanya satışlarının büyük kısmını müvekkilinin yapamamasına sebep olduğunu, 15.01.2015 tarihinden sonra dahi söz konusu bu markayı kullanarak satış yaptığı dosya kapsamı ve mahkeme kararı ile sabit olduğunu, delil tespiti dosyası ve davalıya ait pos cihazlarından yapılan satışların halen "..." markası ile yapıldığı sabit olduğunu, " ..." markası ve www...com internet sitesi ile devirden sonra müvekkili tarafından yapılabilecek satışlar önemli ölçüde azaldığını,markanın bedel karşılığında devralınmış olmasının ekonomik değeri kalmadığını, markayı ve internet sitesini davalıdan devralan müvekkilinin nasıl bir zarara uğradığı, devir konusu marka ve internet sitesinin tatil paketi satışlarındaki etkisi, internet sitesi üzerinden yapılan satış oranı, satış yöntemi, davalının haksız eylemleri ve sair hususlarda tanık dinletme talebinin reddinin hatalı olduğunu, tanık beyanları ve sektörde uzman bilirkişi tarafından bu yönde yapılacak araştırma, tespit ve açıklamalar ile ile anlaşılabileceği, davalı şirket tarafından söz konusu internet sitesi üzerinden en azından mail order işlemi ile yaptığı internet satış hacminin tespit edilebileceğini, 21.12.2018 onay tarihli beyan dilekçesinde ve ekinde sunulan belgelerle de ayrıntılı olarak açıklandığı üzere TOBB E-ticaret Meclis Üyesi, Ticimax E-ticaret Sistemleri Kurucusu ... ait 11 Temmuz 2018 tarihli röportajda; "Türkiye’de tatil amaçlı seyahatlere çıkanların yüzde 90’ı, iş seyahatlerine çıkanların ise yüzde 80’e yaklaşan kesimi, planlarını online tatil siteleri üzerinden yapıyor." denilmekle tatil satışlarının büyük çoğunluğunun internet kanalıyla yapıldığının malum olduğu vs. husular belirtildiğini, devir tarihi olan 2015 ve öncesi (2013) ve sonrasında dava konusu marka ve internet sitesi üzerinden yapmış olduğu satışlardan elde ettiği kazanç ile markayı ve internet sitesini devralan müvekkili şirketin davalının haksız eylemleri nedeniyle aynı marka ve internet sitesi üzerinden satış yapmaya devam ettiği halde müvekkil şirketin kazancında fahiş miktarda azalma olduğu, azalan bu miktarın müvekkil şirketin uğradığı kazanç kaybı olduğunun açık olduğunu, Ancak, alınan bilirkişi raporlarında taraf şirketlerin ticari defterleri, banka kayıtları vs. üzerinde yeterli inceleme yapılmadığını, tatil satışlarında internet satışlarının ne ölçüde etkili olduğu belirlenemediğini, dava konusu markanın devir tarihi itibariyle davalı şirket varlığı ve kazancı içindeki değerinin tespiti kapsamında bilirkişi heyetinin kendi uzmanlık alanına girmediği belirtildiğini, oysa ki dava konusu marka ve internet sitesinin davalı şirketteki tatil satışlarında ne ölçüde etkili olduğu, davalı şirket varlığı ve kazancı içindeki değerinin tespiti maddi tazminatın hakim tarafından takdir edilmesinde önemli bir unsur olduğunu, zarar miktarının tespit edilemediği varsayılsa bile TBK m. 50 ye göre hakimin takdiri ile belirlenmesi gerektiğini, takdiri belirleme yapılırken taraf şirketlerin ticari defterlerinin ve kazanç durumlarının ayrı ayrı belirlenmesi, günümüz şartlarında tatil satışlarının çoğunlukla internet sitesi üzerinden yapıldığı, taraflar arasında yapılan devir sözleşmesinde markanın ve internet sitesinin devrinin gecikmesi halinde dahi davalı şirketin 2015 yılı şartlarında en az 100.000 TL cezai şart ödemeyi taahhüt ettiği, bu durumun dava konusu markanın ve internet sitesinin kazanç durumunun bir hayli yüksek olduğunun somut dayanağı olduğu, maddi zararın takdirinde bu hususun nazara alınarak takdir edilecek en az maddi zararın taraflar arasında belirlenen 100.000 TL cezai şart bedelinden daha az olamayacağının kabulü gerektiği halde eksik tazminata hükmedildiğini belirterek kararın maddi tazminat yönünden kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; protokolün tarafları, dava dışı ... ile davalı müvekkil şirket olup protokole ilişkin herhangi bir hukuki ihtilafta taraf sıfatı ... ile davalı müvekkil şirkete ait olduğunu davanın dava dışı ... tarafından açılması gerekirken, ...A.Ş tarafından açılmış olması usul ve yasaya aykırı olup bu nedenle davanın usulden reddi gerektiğini,