11. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, Yargıtayca duruşma istemli olarak taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 23.05.2023 günü hazır bulunan asıl ve birleşen davada davacı vekili Av......ile asıl ve birleşen davada davalı vekili Av. ...... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.

I. DAVA

1.Davacı vekili asıl davada dava dilekçesinde; taraflar arasındaki bayilik sözleşmesi ile müvekkili şirketin davalı şirkete ait sırma markalı ürünlerin satış ve dağıtım işini üstlendiğini, sözleşme ile oluşan ticari ilişkinin başından itibaren cari hesap şeklinde yürütüldüğünü, davalı şirketin ürünleri sözleşme gereğince teslimini müteakip müvekkilince ürün bedelinin kısa vadeli çeklerle ödendiğini, ayrıca cari hesap borcuna karşılık davalı şirkete ayni ödeme de yapıldığını, taraflar arasında imzalanan ödendi belgesi ve ibraname başlıklı belgeden anlaşılacağı üzere, maliki üçüncü şahıs olan ve devir bedelleri 400.000,00 TL olarak kararlaştırılan gayrimenkullerin de müvekkilince davalıya devredildiğini, ayrıca Türkiye İş Bankası'na ait 40.000,00 TL bedelli teminat mektubunun da güvence olarak davalı şirkete teslim edildiğini, taraflar arasındaki ticari ilişkide güven ortamının oluşmasından sonra davalı şirketin ihtiyacı olduğundan bahisle ürün teslim etmeden önce teslimini taahhüt ettiği emtiaya karşılık olarak müvekkilinden avans mahiyetinde çekler talep ettiğini, müvekkilin de oluşan güven ortamı ve ticari teamül gereğince bu talebi kabul ederek keşide ettiği avans çeklerini davalıya teslim ettiğini, davalının geçerli bir neden olmaksızın 28.01.2009 tarihli ihtarname ile sebep göstermeksizin sözleşmeyi feshederek damacaların iadesini istediğini, buna rağmen davalının avans çeklerini veya bedellerini iade etmediğini, çekler karşılığında emtiayı da müvekkiline teslim etmediğini, müvekkilince keşide edilen ihtarname ile avans niteliğindeki çekler ile tahsil edilmiş ise bedellerinin iadesinin ve çek teslimine rağmen emtianın gönderilmemesinden kaynaklanan 1.185.195,12 TL zararın 7 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiğini, davalının ihtarname ile bildirilen borcunu ödemediğini ve müvekkili aleyhine takip başlattığını, müvekkilinin itirazı üzerine icra takibinin durduğunu, davalı tarafından açılan itirazın iptali davasında alınan üç raporda da müvekkilinin alacaklı olduğunun belirlendiğini, yapılan yargılamada müvekkilinin yapmış olduğu avans ödemelerine ilişkin çek bilgilerinin dosyaya getirtildiğini, mahkemece davalı şirketin müvekkilinden aldığı avans çeklerini tahsil ettiğini, teminat mektubunu nakde çevirdiğini ve 400.000,00 TL bedelli gayrimenkulleri mal edindiğini, bunların bir kısmını davalının ticari defter ve kayıtlarına işlemediğinin tespit edilerek itirazın iptali davasının reddine karar verildiğini, yargılamanın devamı sırasında davalı aleyhine ihtarname ile bildirilen 1.185.195,12 TL'nin tahsili amacıyla başlatılan takibin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu, davalının aldığı avans çeklerini veya tahsil ettiği bedelleri iade etmediğini, tahsil edilen ve alınan çekler ile sözleşmeyle verilen taşınmaz ve tahsil edilen teminat mektubunun davalının ticari defterlerine kaydedilmediğini ileri sürerek takibe yönelik itirazın şimdilik 560.000,00 TL alacağa yönelik kısmının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına ve asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı vekili birleşen davada dava dilekçesinde; müvekkilince davalı şirket aleyhine 1.920.340,81 TL alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın 560.000,00 TL'lik kısmı için iptali davasının derdest olduğunu ileri sürerek bakiye 1.360.340,81 TL alacak yönünden itirazın iptaline ve asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

1.Davalı vekili asıl davada cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin, Grup Soda ve Meşrubat Pazarlama Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, Kaynak Suları ve Turizm Anonim Şirketi, Sırma Pazarlama ve Ticaret Anonim Şirketi, Buron Tüm Gıda Mamulleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve Sırma İçecek Nakliye Gıda Pazarlama Otomotiv Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin 05.04.2010 tarihinde birleşmesi ve unvan değiştirilmesi ile kurulduğunu, şirketlerin birleşmeleri nedeniyle beş ayrı şirketin hesapları arasında zaman zaman virmanlar yapılmak zorunda kalındığını, bu nedenle herhangi bir cari hesap üzerindeki hareketlerin açıklanabilmesi için tüm bu hesaplara bakılması gerektiğini, bu dönemde müvekkilinin finans ve muhasebe departmanında çalışan sirkülasyonun fazla olması nedeniyle daha önce açılan itirazın iptali davasını takip eden vekillere ve bilirkişilere sağlıklı bilgi verilemediğini, örneğin davacıya ilişkin muhasebe kayıtlarının Kaynak Suları A.Ş. firması nezdinde tutularak takip edildiğini, ancak bazı ödemelerin veya tahsilatların Grup Soda A.Ş. üzerinden yapılması nedeniyle bu iki firma arasındaki virman hareketlerinin bilirkişiler tarafından gözden kaçırıldığını, delillerin gereği gibi mahkemeye arz edilememesi ve değerlendirilememesi nedeniyle davacı şirket aleyhine başlatılan takibe yönelik itirazın iptali davasının müvekkili şirketin aleyhine sonuçlandığını, anılan davada davacının alacaklı olduğunun tespit edildiği iddiasının doğru olmadığını, yargılamada çıkan sonucun müvekkili şirketin delillerini tam olarak sunamaması ve delillerin bilirkişiler tarafından tam olarak değerlendirilmemesinden kaynaklandığını, davacı şirketin dahi alacaklı mı borçlu mu olduğunu bilmemesi nedeniyle söz konusu davadan çıkacak sonucu beklediğini, davacının anılan davanın sonucunu bekleyerek takip başlattığını, çeklerin avans niteliğinde verilmediğini, ödeme amacıyla verildiğini, davacı tarafından verilen taşınmazların borcun teminatı olarak verildiğini ve taşınmazların yargılama sürecinden sonra satılarak davacının borcundan mahsup edildiğini, dava dilekçesinde belirtilen taşınmaz devrine ilişkin protokolde müvekkili şirket yetkililerinin imzasının bulunmadığını, taşınmazların iddia edildiği gibi 400.000,00 TL değerinde olmadığını, 2013 yılında yapılan ekspertiz incelemesinde taşınmazların değerinin 160.000,00 TL olarak belirlendiğini, bu nedenle taşınmazların devir tarihi itibarıyla değerinin belirlenmesi gerektiğini, ilk yargılamada birleşen şirketlerden birinin kayıtlarının bilirkişilerce incelenmemesi nedeniyle bir kısım çeklerin kayıtlarda yer almadığına ilişkin rapor düzenlendiğini, oysa tüm çeklerin şirketlerin kayıtlarında bulunduğunu, ancak davacı tarafından verilmesine rağmen karşılıksız çıkan çeklerin davacının ticari defterlerine işlenmediğini, taraflar arasındaki alacak ve borç ilişkisinin toplanacak deliller ve ticari defter ve kayıtlar ile tespit edileceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

2.Davalı vekili birleşen davada cevap dilekçesinde; asıl davadaki cevaplarını tekrar ederek davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasındaki muavin hesap ekstrelerinin karşılaştırılmasına göre, karşılıklı çek giriş-çıkış-iade kayıtlarının tam olarak örtüşmediği, davacının ticari defter ve kayıtlarına göre davacının davalıdan 1.585.513,33 TL alacaklı olduğu, davalının ticari defter ve kayıtlarına göre ise davalının davacıdan 717.533,88 TL alacaklı olduğu, davalının ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, davacının 2008 yılı envanter defteri ve 2009 yılı ticari defterlerin kapanış onamalarının bulunmadığı, taraflar arasındaki cari hesap farklılıklarının tarafların cari hesap ilişkisindeki alacak ve borçlarını, ticari işlere ilişkin işlemleri kayıtlarına tam olarak yansıtmamalarından kaynaklandığı (örneğin, Zeytinburnu, Kazlıçeşme, 2797 ada 41 parsel sayılı(depo ve mesken) taşınmazlar borca mahsuben davalıya devredilmiş olmasına rağmen davalı ticari defter ve kayıtlarına işlenmediği yanlar arasındaki uyuşmazlığın kesin olarak çözümünde taraflardan herhangi birinin ticari defter ve kayıtlarına dayanılmasının mümkün olmadığı, hal böyle olunca da toplanan delillerin, eldeki davada sunulan bilirkişi raporunun ve İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/530 E. sayılı dosyasına sunulan bilirkişi kurulu raporlarının birlikte değerlendirilmesi, tarafların ticari defter ve kayıtlarının birbiriyle örtüşen yönlerinin ve taraflarca ispat edilen hususların gözetilmesi suretiyle sonuca ulaşılması gerektiği, buna göre İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/530 E. sayılı dosyasına bilirkişi Dr.... ve ...tarafından hazırlanarak sunulan bilirkişi raporunda etraflıca açıklandığı üzere, davacı tarafından ticari ilişki kapsamında davalıya 2008 ve 2009 yıllarında keşide edilerek verilen çeklerin 2.177.400,00 TL kısmının davalı tarafından tahsil edildiği, her iki tarafın ticari defter ve kayıtlarında örtüşen çek miktarı toplamının 1.150.000,00 TL olduğu, davacının çekle ödemelerinin 2.177.400,00 - 1.150.000,00 = 1.020.900,00 TL kısmının davalının ticari defter ve kayıtlarında yer almadığı, yine tarafların ödendi ve ibraname başlıklı belgede kararlaştırdıkları 400.000,00 TL tutarındaki gayrimenkullerin davalının ticari defter ve kayıtlarında yer almadığı, hal böyle olunca da davalının ticari defter ve kayıtlarında davacı yararına 1.020.900,00 artı 400.000,00 TL 1.420.900,00 TL alacak kayıtlı olmadığı, yine aynı raporda açıklandığı üzere davalının davacıdan 220.668,17 TL alacaklı olduğu hususunda tarafların ticari defter ve kayıtlarının örtüştüğü, bu suretle davacının davalıdan 1.420.900,00 TL - 220.668,17 TL = 1.272.993,10 TL alacaklı olduğu, davacının gerek Beyoğlu 13. Noterliğinin 01.06.2009 tarihli ve 7483 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davalıdan alacak miktarının 1.185.195,12 TL olduğunu bildirmesi, gerek davaya konu icra takibinde asıl alacağının 1.185.195,12 TL olduğunu bildirerek bu miktar üzerinden takibe geçmesi ve bu suretle alacağının üst sınırını 1.185.195,12 TL olarak sınırlandırması göz önüne alındığında davacının davalıdan 1,185.195,12 TL alacaklı olduğunun kabul edilmesi gerektiği, Sırma Grup ve Grup Soda firmaları hesabından davacı hesabına yapılan ödemelerin toplamının eldeki dosyaya sunulan bilirkişi raporunda açıklandığı üzere 927.130,00 TL olduğu (İş Bankası, Vakıfbank ve Ziraat Bankası'na ait 23 adet dekonta göre) ödeme dekontlarının ödeme tarihleri ile tutarlarının davacı ekstresinde yer alan ve davalı yana verildiği anlamına gelen çekler ile aynı olduğu, dekont içeriklerinde hangi borca mahsuben yapıldığı yönünde bilgi mevcut değil ise de, dekontların tarihleri ile miktarlarının davacının ekstresinde kayıtlı çeklerle uyuşması karşısında ödemelerin borca mahsuben yapıldığının kabul edilmesi gerektiği, her ne kadar davacı tarafça üçüncü kişinin yaptığı ödemenin davalının borcuna mahsuben yapıldığı hususunun davalı tarafça ispat edilemediği iddiasında bulunulmuş ise de, davacının ödemeleri itiraz kabul etmesi ve davacının çek ekstre kayıtları ile dekontların uyuşması ve grup şirketler arasında virman yapılması karşısında davacının bu iddia ve savunmasına dayanılamayacağı, davacının davalıdan 1.185.195,12 TL alacaklı olduğu, bu alacağa mahsuben davalı ... firmaları tarafından yapılan toplam 927.130,00 TL mahsup edildiğinde davacının davalıdan 285.065,12 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile davalının takibe yönelik itirazın 258.065,12 TL asıl alacak üzerinden iptaline, takibin devamına, asıl davada 51.613,02 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline; birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dışı şirketler tarafından yapılan ödemelerin davalının borcundan mahsup edilerek hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, davalı yanın yargılamanın tüm aşamasında müvekkilinden avans çekleri almadıklarını ve başka ödeme yapılmadığını beyan ettiğini, cevap dilekçesi ile dilekçelerin teatisi aşamasında dava dışı Grup Soda A.Ş. tarafından müvekkil şirkete yapılan ödemelerin kendi borçlarına mahsuben yapılan ödemeler olduğuna ilişkin savunma yapılarak takas mahsup talebinin ileri sürülmediğini, yargılamanın ilerleyen safhasında müvekkilinin alacağının belirlenmesinden sonra davalının savunmasını değiştirerek dava dışı Grup Soda A.Ş. firması tarafından müvekkiline yapılan bir kısım ödemelerin ve ödeme sebebi kısmında açıklama bulunmayan dekontların dosyaya sunarak bu ödemelerin kendi borçlarına mahsuben yapıldığını iddia ettiğini, iddianın değiştirilmesi ve genişletilmesine muvafakatlerinin bulunmamasına rağmen davalının savunmasına itibar edilmesinin hatalı olduğunu, İlk Derece Mahkemesinin “ödeme dekontlarının içeriğinde hangi borca mahsuben yapıldıkları hususunda bir bilgi yok ise de dekontların tarihleri ve miktarlarının davacı tarafından davalıya verilen çeklerle uyuşması karşısında ödemelerin borca mahsuben yapıldığının kabul edilmesinin gerektiği” gerekçesinin yerinde olmadığını, mahkemelerin delilleri farazi ve varsayımsal olarak değerlendiremeyeceğini, dava dışı şirket tarafından müvekkile yapıldığı söylenilen ödemelerin neye istinaden yapıldığına ilişkin bir kayıt bulunmamasına karşın bu ödemelerin miktarı ve çeklerin tarihinin uyuştuğu gerekçesiyle müvekkilinin borcuna ilişkin ödeme olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu, ödeme sebebi kısmında açıklama bulunmayan (çek numarası, tarihi, miktarı vb de belirtilmeyen) ödeme dekontlarının, müvekkil tarafından davalıya verilen avans çeklerine karşılık olarak ve davalı borcuna mahsuben yapılan ödemeler şeklinde değerlendirilemeyeceğini, aksine yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına göre açıklama bulunmayan bu şekildeki ödemelerin mevcut bir borcun tasfiyesi amacıyla verildiğinin kabulü gerektiğini, bu ödemelerin davalı tarafından yapılmadığını, Grup Soda AŞ unvanlı dava dışı şirket tarafından yapıldığını, dosyada bulunan 03.03.2018 tarihli Prof. Dr. Turgut Öz tarafından sunulan uzman görüşünde de alacağın doğduğu ve ödemenin yapıldığı tarihte davalı şirketle dava dışı Grup Soda şirketleri ayrı tüzel kişiliğe sahip olmaları (dava tarihinde grup şirketi olsalar dahi) nedeniyle birinin kazanım ve borcunun diğer taraf için kabul edilmesinin mümkün olmadığını, olayda borcun nakli veya alacağın temliki ilişkisinin de bulunmadığını, davalı şirketin borcunu dava dışı şirketin üstlendiğine ilişkin dava dışı Grup Soda ile müvekkili şirket arasında borcun nakline ilişkin bir sözleşme de bulunmadığını, somut olayda başkasının borcunu onun hesabına ifa durumunun da bulunmadığını, burada da kazandırmada bulunan üçüncü kişinin bu ifayı başkasının borcunu ödemek amacıyla yapmış olması, ifayı kabul eden alacaklının da bu kazandırmayı diğer borçlusunun borcunun ifası olarak kabul etmiş bulunması gerektiğini, eldeki olayda dava dışı Grup Soda şirketinin ödemeyi davalı şirketin borcuna mahsuben yaptığının davalı tarafından ispat edilmediği gibi müvekkilinin de yapılan ödemeleri davalının borcu için kabul etmediğini, müvekkili şirketin dava dışı şirketle ayrı bir ticari ilişkisi bulunduğunu ve dava dışı şirketin müvekkiline yaptığını iddia ettiği ödemelerin bu ticari ilişki kapsamında ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini, gerçek durum bu olmasına rağmen soyut karine ve varsayımlara dayanarak dava dışı üçüncü kişi tarafından yapıldığı söylenilen ödemelerin davalının borcundan mahsup edilmesinin hatalı olduğunu, bir an için bu miktarın mahsubu gerektiği düşünülse dahi bu miktarın tarafların defter ve belgelerine göre tespit edilen gerçek alacak miktarı olan 1.585.513,33 TL üzerinden yapılması gerektiğini, taraflar arasındaki gerçek borç ve alacak miktarının takip veya ihtara göre değil kayıtlara göre belirlenmesi gerektiğini, tarafların tüm kayıtlarının incelenmesi ile müvekkilinin gerçekte 1.585.513,33 TL alacağı bulunduğunun belirlendiğini, bilirkişinin bu tespiti yaptıktan sonra görevi alanının dışına çıkarak alacağın takip ve ihtarla istenilen miktar olduğunu bildirmesinin yerinde olmadığını, müvekkil şirket tarafından davalıya gönderilen ihtarnamede belirtilen ve icra takibine de konu edilen 1.185.195,12 TL'nin müvekkili şirketin davalıdan talep ettiği net ve mevcut alacak bakiyesini ifade ettiğini, mahkemenin bu hatası üzerine mahsubun defterlerle belirlenen 1.585.513,33 TL miktarlı gerçek alacak üzerinden değil, takipte belirtilen 1.185.195,12 TL üzerinden yapılmasının hatalı olduğunu, İlk Derece Mahkemesinin takip öncesi temerrüt oluşmadığına ilişkin tespitinin hatalı olduğunu, müvekkilince keşide edilen ihtarın tebliğ edilmediğinin davalı tarafından savunulmadığını, ihtarın gerekçeli kararda değerlendirilmesi nedeniyle Mahkemenin de kabulünde olduğunu, bu nedenle itirazın iptaline karar verilen kısım bakımından faiz başlangıç tarihinin temerrüt tarihi olan 01.06.2009 tarihi olması gerekirken, takip öncesi işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğunu, hükme esas alınan rapora neden itibar edildiği ve diğer raporların neden dışlandığının gerekçeli kararda belirtilmediğini, dosyada ek ve kök rapor alındığını, davalı tarafından açılan itirazın iptali davasında da birden çok rapor alındığını, Mahkemenin gerekçeli kararına göre yalnızca bilirkişiler Dr. ... ve ...tarafından hazırlanan kök rapor ile bilirkişi ... tarafından hazırlanan kök ve ek raporların hükme esas alındığını, bu raporların da müvekkili aleyhine olan kısımlarının harmanlanarak hüküm kurulduğunu, bu kapsamda ticari defter ve belgelere göre müvekkilin 2009 yılı sonu itibarıyla davalıdan alacaklı olduğu miktarın tespitinde tüm raporlar içerisinde bu miktarı en düşük belirleyen rapora itibar edildiğini, müvekkilinin davalıdan olan net alacağının yani kabule konu bakiye alacak miktarının tespitinde ise bu kez müvekkilin net alacağını en düşük belirleyen M. Uğur Üstün imzalı raporun diğer tüm raporlardan üstün tutularak hükme esas alındığını, İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/530 E. sayılı dosyasının konusunun müvekkilinin davalıdan olan alacağına ilişkin olmadığını, bu nedenle bu raporlarda müvekkilinin alacağının gerçek bir şekilde belirlendiğinin söylenemeyeceğini, bu raporlarda müvekkilinin alacağının eksik hesaplandığını, mali müşavir bilirkişi M. Uğur Üstün tarafından hazırlanan kök ve ek raporlarda, tarafların ticari kayıt ve belgeleri incelendikten sonra müvekkili şirketin davalı şirketten 1.585.513,33 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini ve bu raporun temel alacak için yerinde olduğunu, raporun devamındaki havalelerin mahsubuna ilişkin hususların ise bilirkişinin uzmanlık alanında olmaması nedeniyle dikkate alınmaması gerektiğini, Mahkemece bu rapordaki alacak yerine farazi belirlenen alacak üzerinden mahsup yapılmasının hatalı olduğunu ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Kaynak Suları ve Turizm A.Ş. isimli grup şirketi tarafından davacıdan birtakım hatır çekleri alındığını ve Kaynak Suları A.Ş.'nin bu çekler sebebiyle davacıya borçlandığını, çeklerin şirkete finansman yaratmak amacıyla faktoring firmasından kredi kullanmak için kullanıldığını, ancak vadeleri geldiğinde çek bedelleri bir başka grup firması olan Grup Soda A.Ş. tarafından davacıya ödendiğini, birleşmeden sonra her bir şirketin hesaplarının (ayrı ayrı olarak) birleşen şirkete aktarıldığını, bu bilginin taraflar arasında görülen ilk davada mahkemeye sunulmaması nedeniyle sadece davacının ve Kaynak Suları A.Ş.'nin hesapları dikkate alınarak inceleme yapılması nedeniyle müvekkilinin alacağının bulunmadığı sonucuna varıldığını, oysa ki hatır çeki olarak alınan tüm çeklerin bedellerinin Grup Soda A.Ş. tarafından ödendiğini, davacının İstanbul Anadolu 5. Ticaret Mahkemesinin 2014/530 E. sayılı dosyasında davanın reddi kararına güvenerek ve hatır çeklerinin yargılama sırasında hiç dillendirilmemiş olmasını fırsat bilerek takip başlattığını, davacının hatır çeklerini bedellerinin başka bir grup şirketinden tahsil etmesine rağmen kötü niyetli olarak takip başlattığını bir kısım ödemelerin çek miktarlarıyla uyumsuz olması nedeniyle dikkate alınmadığını, yapılacak yeni bir inceleme ile davacı ile Grup Soda A.Ş. firması arasında ticari ilişki bulunup bulunmadığı, bilirkişi tarafından kapsam dışı bırakılan ödemelerine denk gelen fatura hareketi bulunup bulunmadığının anlaşılabileceğini, hatır çekleri için yapılan ödemelerin 1,6 milyon TL’nin üzerinde olmasına rağmen raporda 739.500,00 TL’lik ödemenin davacı hesaplarında karşılığı olup olmadığının değerlendirilmediğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını ve asıl davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ödeme olgusunun bir itiraz olduğu ve yargılamanın tüm aşamalarında ileri sürülebileceği, bu nedenle dilekçelerin teatisi ve ön inceleme duruşmasından sonra da savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın ödeme savunmasında bulunulabileceği, davacının eldeki asıl ve birleşen davadaki talebinin ticari ilişki sırasında verilen avans çeklerinin iade edilmemesi, bedelinin tahsil edilmesi ve bu çekler karşılığında emtia teslim edilmemesi nedeniyle alacak talebine ilişkin olduğu, davacının sadece avans olarak verilen çeklerin bedelini talep ettiği, bunun dışındaki bir alacak kalemine dayanmadığı, bu durumda İlk Derece Mahkemesince davacının ticari defterlerinin usulüne uygun şekilde düzenlenmemesi nedeniyle sahibi lehine delil niteliğinde olmadığı dikkate alınarak dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden hareketle 1.185.195,12 TL davacı alacağının bulunduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı, davalının bir kısım çeklerin avans çeki olarak sözleşmenin tarafı olan Kaynak Suları ve A.Ş. tarafından teslim alınarak grup şirketi Grup Soda şirketine virman edildiğini ve çek bedellerinin anılan şirket tarafından banka havalesiyle ödendiğini savunduğu, ödemenin bir itiraz olduğu ve yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece ödemenin varlığı tespit edildiğinde de dikkate alınması gerektiği, dosyaya sunulan banka dekontlarından sonradan davalıyla birleşen ve ticari ilişkinin devamı sırasında da grup şirketi olan Grup Soda ve San. A.Ş. tarafından verilen avans çeklerinin yakın tarihte çek miktarları kadar ödeme yapıldığı savunulduğu ve bu hususun bilirkişi raporlarıyla da belirlendiği, davacı soyut olarak ödemeyi yapan şirketle ticari ilişkisi kapsamında ödemenin yapıldığını ileri sürmüş ise de incelenen davacı defterlerinde ödemeyi yapan şirketle her hangi bir ticari ilişkisinin bulunduğunun belirlenmediği gibi, davacının bu ödemenin hangi ticari ilişki kapsamında yapıldığını da açıklamadığı, bu durumda tacir olan havale eden şirketin, tacir olan davacıya sebepsiz yere bu miktar bir ödemeyi yapmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, yapılan ödemelerin çek karşılığı yapıldığının kabul edilmesinin isabetli olduğu, ancak, davalı tarafın daha fazla ödeme yaptığını savunmasına rağmen çek miktarlarıyla uyumlu olmayan ödemelerin davacının avans olarak verdiği çekler karşılığında yapıldığını kanıtlayamadığı, davacı taraf takip öncesi alacağını ihtarla talep etmişse de bu ihtarın davalı borçluya tebliğ edildiğine ilişkin tebligat mazbatasının davacı tarafından sunulmadığı, davalı tarafça ihtarın kendisine ulaşmadığı iddiasında bulunmamasının temerrüt ihtarının usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği anlamına gelmeyeceği, takip öncesi borçlunun temerrüde düşürülmemesi nedeniyle İlk Derece Mahkemesince takip tarihinden itibaren işlenmiş faize hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesi ile taraf vekillerinin asıl ve birleşen davalara yönelik istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf sebeplerini tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf sebeplerini tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Asıl ve birleşen dava, taraflar arasında bayilik sözleşmesi ilişkisi kapsamında davacı bayi tarafından verildiği ileri sürülen avans çekleri ile yapılan ödemenin istirdadı amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

3.Değerlendirme Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup taraf vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan alınarak yekdiğerine verilmesine, Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin temyiz edenlere yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

23.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY

1.Asıl ve birleşen dava, avans olarak verilen ancak sürekli edimli sözleşmelerden olan bayilik sözleşmesinin feshi nedeniyle bedelsiz kalan çeklerden kaynaklı alacağın sözleşmenin tasfiyesi kapsamında tahsili için başlatılan takibe karşı vaki itirazın iptaline ilişkin olup, ilk derece mahkemesince dava dışı şirket tarafından yapılan ödemelerin bir kısmının davalı borcundan mahsup edilmek suretiyle asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

Bölge adliye mahkemesi (BAM) hukuk dairesi (HD)’nce de tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

2.Çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık, grup şirketi olan dava dışı Grup Soda ve Sanayi A.Ş. tarafından ödeme sebebi belirtilmeksizin davacıya yapılan ödemelerin davalının borcuna mahsuben yapılıp yapılmadığı, söz konusu ödemelerin tamamının bu kapsamda olup olmadığı ile temerrüdün hangi tarihte oluştuğu noktasında toplanmaktadır.

3.Somut olayda davacı, davalının bayisi olduğunu ve bu kapsamda avans olarak verdiği çeklerin sözleşmenin davalı tarafından feshedilmesi nedeniyle bedelsiz kaldıklarını ve dolayısıyla sürekli edimli sözleşmelerden olan bayilik sözleşmesinin tasfiyesi kapsamında alacaklı olduğunu ileri sürerek asıl ve birleşen davalarda başlatmış olduğu takibe karşı vaki davalı itirazının iptalini istemiştir. Davalı ise, söz konusu çeklerin bedellerinin grup şirketi olan dava dışı Grup Soda Sanayi A.Ş. tarafından davacıya ödendiğini, asıl kendisinin alacaklı olduğunu ileri sürerek asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir. Davacı ise ödeme savunmasına karşı beyanında dava dışı Grup Soda ve Sanayi A.Ş. ödemelerinin davalının borcuna mahsuben yapılmadığını, dava dışı bu şirketle olan ticari ilişki kapsamında doğan alacağının ödendiğini belirtmiştir.

4.Dava dışı şirket tarafından yapılan ödemelerin ne için yapıldığı dekontlarda belirtilmemiş olup, davacı alacaklı da söz konusu ödemelerin ödemeyi yapan dava dışı şirketle olan ticari ilişki kapsamında doğan alacağı nedeniyle yapıldığı savunmasında bulunmuştur. Bu durumda dava dışı şirket tarafından yapılan ödemelerin davalının borcuna karşılık mı yoksa dava dışı şirketin kendi borcunun ödemesi olarak mı yapılıp yapılmadığının tespiti için davacı şirketin defter ve belgeleri ile dava dışı Grup Soda şirketinin ticari defter ve belgelerinin bilir kişi marifetiyle incelenmesi gerekmektedir (Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) madde (m) 219 ilâ 222). Böyle bir inceleme yapılmadan üçüncü kişi tarafından yapılan ödemelerin bir kısmının davalı borcundan mahsup edilmesi doğru olmamıştır. Burada belirtmek gerekirse, dava dışı şirketle davacı arasında ticari ilişki varsa söz konusu ödemenin bir kısmının davalı borcundan mahsubu doğru olamayacağı gibi, ticari ilişki yoksa bu kez de dava dışı şirket tarafından yapılan ödemelerin tamamının davalı borcundan mahsup edilmemesi doğru olamaz. O nedenle mahkemenin kabulüne göre de dava dışı şirket tarafından davacıya yapılan tüm ödemelerin davalı borcundan mahsup edilmemesi de çelişkili olmuştur.

5.Kabule göre de mahsubun sürekli edimli sözleşmenin tasfiyesi sonucu olarak bilirkişilerce belirlenen toplam davacı alacağı üzerinden yapılması gerekirken sadece dava konusu edilen miktar üzerinden yapılması da doğru olmamıştır.

6.Davalının temerrüdüne gelince, bilindiği üzere Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 117/1 uyarınca, muaccel bir alacağın borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. Somut olayda ise, davacı alacaklı takip başlatmadan önce noterden ihtarname göndererek alacağının 7 gün içinde ödenmesini istemiş ve söz konusu ihtarnamenin örneğini de dosyaya sunmuştur. İhtarnamenin tebliğ belgesinin bulunduğu dava dışı noterde davacı tarafından belirtilmiştir (HMK m. 119/1-f ve m. 139/1-ç). Bu durumda mahkemece ihtarnamenin tebliğ belgesi ilgili noterden getirtilip ((HMK m. 221/1) temerrüt tarihinin belirlenmesi gerekirken, davacı tarafından tebliğ belgesinin ibraz edilmediği ve dolayısıyla temerrüdün takiple oluştuğu yönündeki mahkeme gerekçesi de doğru olmamıştır. Bu durum karşısında, BAM HD’ kararının kaldırılarak, 4 üncü paragrafta belirtilen nedenle davacı ve davalı yararına, 5 inci ve 6 ıncı paragraflarda belirtilen nedenlerle de davacı yararına Bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.