9. Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1.İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.09.2022 tarihli ve 2022/101 Esas, 2022/268 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 8 yıl 10 ay hapis cezasına hükmedilmiştir.

2.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 30.11.2022 tarihli ve 2022/2054 Esas, 2022/2287 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii, katılanlar vekili ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafii Temyiz İsteminde

Özetle; suça sürüklenen çocuk lehine hata hükümlerinin uygulanmasını, mağdurenin kemik yaşının tespitine ilişkin Adli Tıp Kurumudan rapor aldırılması gerektiğini, kurulan hükmün yetersiz ve hatalı olduğunu, isnat edilen suçlamalar hakkında şüpheyi yüzde yüz ortadan kaldıran deliller bulunmadığını, kararın bozulmasını, suça sürüklenen çocuğun tahliyesini ve hakkında beraat kararı verilmesini talep etmiştir.

B. Katılan Bakanlık Vekili Temyiz İsteminde Özetle;

kararda kanunda belirtilen cezanın üst sınırıyla karar verilmesi gerekirken ihmal ederek üst sınırdan hüküm kurulmadığını, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmayarak eksik cezaya hükmedilmiş olduğunu, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Katılanlar Vekili Temyiz İsteminde

Özetle; mağdurenin vücudunda tespit edilen küçük sıyrıkların suça sürüklenen çocuğun eylemlerinde cebir kullandığını gösterdiğini, istismar eyleminin zincirleme suç şeklinde gerçekleştiğini, suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ile 43 üncü madesinin birinci fıkrasınında uygulanması gerektiğini, katılanlar lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, kararın bozulmasını talep etmiştir.

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk derece mahkemesinin kabulü

İlk Derece Mahkemesince; '' İstanbul cumhuriyet başsavcılığı çocuk bürosunun 07/10/2021 tarih ve 2021/41327 esas sayılı iddianamesiyle; SSÇ ... ***** hakkında mağdur ... ****'e yönelik olarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve evi terk eden çocuğu yetkili makamlara bilgi vermeksizin yanında tutmak suçlarından Türk Ceza Kanunu 103/1-1.cümle, 103/1-3. cümle, 103/2, 31/3, 63, Türk Ceza Kanunu 234/3, 31/3, 63, maddeleri uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmış mahkememizce yapılan yargılamada;

Mağdurun soruşturma aşamasındaki 23/08/2021 tarihli savcılık beyanı ve mahkememiz tarafından alınan beyanları birlikte değerlendirildiğinde; mağdurun suça sürüklenen çocuk ... ile birlikte yaklaşık 3 gün boyunca Taksim, Beşiktaş, Eminönü ve Topkapı taraflarında gezdikleri, parkta otururken ...'ın kendisinin bacağını ellediği, sarıldığı, bileğini sıktığı ve Beşiktaş taraflarında sokakta cinsel ilişkinin yaşandığı, suça süreklenen çocuğun kendisinin 12 yaşında olduğunu bildiği ve kendisinin eve gitmek istediği ve 3.günün sonunda dayısının kendilerini bulduğu anlaşılmıştır.

23.08.2021 tarihli tutanakta; çocuk kaçırma konusu olduğu anonsu üzerine sahil kısmında yaşı küçük ... **** ve ... *****in olduğu ve yanlarında bulunan ... ****'nün ...'nın dayısı olduğunu 3 gündür kayıp olduğunu beyan ettiğinin belirtildiği;

Adli Tıp Kurumu Büyükçekmece Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 23/08/2021 tarihli raporunda; Mağdurun vücudunda iyileşme sürecinde olan yüzeysel cilt sıyrıkları izlendiği, genital muayenesinde iyileşme aşamasında travmatik bulgu saptandığı, vücuda organ vesair cisim sokulmasını içeren nitelikte cinsel içerikli eyleme maruz kalmış olduğunun fiziklsel tıbbi bulgularının saptandığının belirtildiği; 24/08/2021 tarihli Adli Görüşme Değerlendirme Raporunda; mağdurun beyanlarına itibar edilebileceğinin belirtildiği;

Suça sürüklenen çocuğun 23/08/2021 tarihli soruşturma ifadesinde mağdur ile Beşiktaş taraflarında bir camide sabahladıklarını, Beşiktaş ilçesinde bulunan tenha bir sokakta mağdur ile rızası doğrultusunda cinsel ilişkiye girdiklerini beyan ettiği, sulh ceza hakimliğinde alınan ifadesinde mağdur ile tenha açık alanda ilişkiye girdiklerini ...'nın 12 yaşında olduğunu bildiğini beyan ettiği, kovuşturma aşamasında mahkememizce alınan beyanlarında ise mağdurun kendisine 16 yaşında olduğunu söylediğini ve mağdur ile kesinlikle hiçbir şekilde cinsel ilişkiye girmediğini beyan ettiği anlaşılmakla; suça süreklenen çocuğun olaydan sonra alınmış soruşturma ifadelerinde ikrar içeren beyanlarda bulunduğu görülmekle suçtan kurtulmaya yönelik kovuşturma beyanlarına itibar edilmemiş olup tüm dosya kapsamı, Adli Tıp Kurumu Büyükçekmece Adli Tıp Şube Müdürlüğünün raporu, mağdurun aşamalarda değişmeyen beyanları dikkate alındığında, suça süreklenen çocuk hakkında iddianamede her ne kadar evi terk eden çocuğun ailesine yetkili mercilere haber vermemek suçundan kamu davası açılmış ise de, suça süreklenen çocuğun mağdur ile birlikte yakalandıkları ana kadar cinsel amaç ile mağduru hürriyetinden yoksun bıraktığı ve bu suretle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği ve mağdur hakkında alınan raporda vücuda organ vesair cisim sokulmasını içeren nitelikte cinsel içerikli eyleme maruz kalmış olduğunun fiziksel tıbbi bulgularının saptandığının belirtildiği görülmekle suça sürüklenen çocuğun mağdura karşı organ sokarak cinsel ilişkiye girmek suretiyle üzerine atılı cinsel istismar suçunu işlediği sabit görülmüştür.

SSÇ'nin hürriyetinden yoksun kılma suçu nedeniyle TCK 109/1 maddeyi ihlal ettiği, aynı yasanın 109/2 maddesinde tanımlanan cebir tehdit hile olgusunun sübuta ermediği, anılan yasanın 109/1 maddesine göre cezası tayin ve takdir edilirken aynı yasanın 61 maddesine göre yapılan değerlendirme sonucunda suçun işleniş biçimi, işlendiği zaman ve yer, suç tarihinde çocuk konumunda olması, olayda teşdid nedeni bulunmaması gözetilerek takdiren temel cezası asgari sınırdan olmak üzere 1 yıl hapis olarak belirlenmiş, her ne kadar esas hakkındaki mütalaada TCK 109/3-b maddenin uygulanması talep edilmiş ise de; birden ziyade kişiyle birlikte suçun işlenmesinin söz konusu olmaması nedeniyle anılan yasa hükmü uygulanmamış, eylem çocuğa karşı işlendiğinden aynı yasanın 109/3-f maddesine göre cezasında 1 kat artırım yapılmış, eylem cinsel amaçlı işlendiği için aynı yasanın 109/5 maddesine göre cezasında 1/2 oranında artırım yapılmış, SSÇ suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olduğu için TCK 31/3 madde uyarınca cezasında 1/3 oranında indirim yapılmış, SSÇ'nin suç tarihindeki çocuk konumu ve cezanın gelecek yaşantısındaki olası olumsuz etkisinin asgari düzeyde kalması için takdiren cezasında 1/6 oranında indirim yapılmış, bu suretle anılan suçtan sonuç cezası 1 yıl 8 ay hapis olarak belirlenmiş ve anılan suç nedeniyle uygulanma koşulları bulunduğundan zira SSÇ'nin daha önceden kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunmadığından bu nedenle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde ileride suç işlemekten kaçınacağına kanaat getirildiğinde keza 06/09/2022 tarihli celsede SSÇ ve müdafii hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kabul ettiklerini beyan ettiklerinden anılan suçtan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilmiştir.

SSÇ'nin nitelikli cinsel istismar suçu yönünden yapılan değerlendirmede eylemiyle 6763 SY ile değişik 5237 SY TCK'nın 103/2-cümle 1 hükmünü ihlal ettiği, aynı yasanın 61 maddesine göre yapılan değerlendirme sonucunda suçun işleniş biçimi işlendiği zaman ve yer, suç tarihindeki çocuk konumunda olması ve teşdid nedeni bulunmadığı gözetilerek takdiren temel cezası asgari sınırdan olmak üzere 16 yıl hapis olarak belirlenmiş suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olduğu için TCK 31/3 madde uyarınca cezasında 1/3 oranında indirim yapılmış, SSÇ'nin suç tarihindeki çocuk konumu ve cezanın gelecek yaşantısındaki olası olumsuz etkisinin asgari düzeyde kalması için takdiren cezasında 1/6 oranında indirim yapılmış, bu suretle anılan suçtan sonuç cezası 8 yıl 10 ay 20 gün hapis olarak belirlenmiş olmakla'' şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE

1.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından suça sürüklenen çocuk müdafii, katılanlar vekili ve katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

2.Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir." şeklindeki düzenleme nazara alındığında, kendisini vekaletnameli vekille temsil ettiren katılanlar yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur. Anılan nedenle Tebliğname'de onama isteyen düşünceye kısmen iştirak edilmiştir.

Gerekçenin (2) numaralı bölümünde açıklanan nedenle katılanlar vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 30.11.2022 tarihli ve 2022/2054 Esas, 2022/2287 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun'un 303 üncü maddesinin verdiği yetkiye istinaden İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.09.2022 tarihli ve 2022/101 Esas, 2022/268 Karar sayılı hükmüne "Kendisini vekaletnameli vekille temsil ettiren katılanlar yararına karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince belirlenen 17.400 TL maktu vekalet ücretinin suça sürüklenen çocuktan alınarak katılanlaraa verilmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle Tebliğname'ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.05.2023 tarihinde karar verildi.