10. Hukuk Dairesi

...

...

...

Taraflar arasındaki sigorta primine esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı vekili ve fer'i müdahil SGK vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı şirket nezdinde 11.09.2012-30.09.2014 tarihleri arasında çalıştığını, ücretinin kuruma eksik bildirildiğini ileri sürerek, belirtilen tarihlerde davacının prime esas kazancının aylık 2.305,00 TL olduğunun tespiti ile bunun üzerinden prime esas kazançlarının tespitine karar verilmesini istemiş; davacı asil talimat yoluyla alınan beyanında; ''11.09.2012 ile 30.09.2014 tarihleri arasında ... İnşaatın ... İlçesinde Toki şantiyesinde inşaat mühendisi olarak çalıştım. Saha mühendisi olarak çalıştım. İnşaatın sorumlusu ... idi. Kendisi şantiye şefiydi biz talimatları ve görevlendirmeleri bu kişiden alırdık. Birlikte çalıştığımız kişiler saha amiri olan ..., ...vardı, bu isimleri Kayseride olduğu için hatırlıyorum. Çalıştığım dönemde noterden taahhütle 2.305 lira üzerinden davalı şirketle anlaştık. Noterden bu şekilde anlaşmamıza rağmen sigortamız asgari ücret üzerinden gösterildi. Çalıştığım dönemde anlaştığımız ücreti alamadık. Buna ilişkin alacak davasını ... İş Mahkemelerine açtım ve davayı kazandım. Çalışmalarımızın başında ücretlerimiz verilmişti. Bu ücretleri elden alıyorduk. 2.305 TL brut üzerinden net ücret 1700-1800 civarında ücret ödeniyordu. Çalışmalarımızın sonuna doğru maaşlarımızı alamadık. Mesaimizi alamadık. Normal anlaşmamıza göre mesai 08.00 akşam 17.00 arasıydı. Ancak biz işin olduğu her an mesaiye bağlı kalmaksızın şantiyedeydik. Günde 12-13 saat çalışıyorduk. Yaz aylarında genelde sabah 07.00 akşam 20.00 arası çalışıyorduk. Ancak iş varsa çalışmayı bırakmayıp devam ediyorduk.'' şeklinde ifade vermiştir.

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; haksız ve yersiz davanın reddini istemiştir. Fer'i müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

Toplanan deliller, dosya kapsamı, tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde; davalı işyerinde inşaat mühendisi olarak yaklaşık 2 yıl çalışan davacının hizmet akdinin 30.09.2014 tarihinde sonlandığı, davacı tarafından ... 43. İş Mahkemesinin 2016/332 Esas sayılı dosyası ile işçilik alacaklarının tahsili istemli dava açıldığı, mahkeme tarafından davanın kısmen kabulüne karar verildiği, kararın istinaf incelemesinden geçerek kesinleştiği, karara dayanak bilirkişi raporunda, davacının brüt ücretinin 2.305,00 TL olarak belirlendiği, dosyada dinlenen tanıkların davacının 2.305,00 TL brüt ücret ile çalıştığını beyan ettikleri, ilgili meslek odalarından gelen yazı cevaplarından ise inşaat mühendisinin alması gereken ücretlerin davacının talebinden daha yüksek olduğu, davacının inşaat mühendisi olup asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile; davacının 11.09.2012 - 30.09.2014 tarihleri arasını kapsayan prime esas kazancını aylık, brüt 2.305,00 TL olduğunun tespitine, karar verilmiştir.

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

B. İstinaf Sebepleri: Davalı Şirket Vekilinin İstinaf Sebepleri Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde;

hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, davacının davalı şirket şantiyesinde fiili bir çalışmasının bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini, kararın usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu belirterek, kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosya kapsamı incelendiğinde, davacının mesleği, dosya kapsamındaki yazılı belgeler, emsal ücret araştırması, işçilik alacakları dosyası ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket vekili ve fer'i müdahil SGK vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı Şirket Vekilinin Temyiz Sebepleri Davalı şirket vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

2.Fer'i Müdahil SGK Vekilinin Temyiz Sebepleri Fer'i Müdahil SGK vekili; görev, yetki, hak düşürücü süre, zaman aşımı, husumet, dava şartı yokluğu itirazları bulunduğunu, mahkemece eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, davanın reddi gerekirken kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, hükmün temyizen bozulmasını istemiştir. C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık; prime esas kazançların tespitine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2.Davanın yasal dayanağı, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğu ve istisnalarını gösteren 5510 sayılı Kanun'un 80 nci maddesidir. 5510 sayılı Kanun'un 80/1 inci maddesinde de; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

a)Prime esas kazançların hesabında;

1.Hak edilen ücretlerin,

2.Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,

3.İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.

b)Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.

c)(b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.

d)Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir. Bu durumlarda sigorta primlerinin, yukarıda belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi halinde, gecikme cezası ve gecikme zammı alınmaz ve 102 nci madde hükümleri uygulanmaz.

Diğer taraftan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 üncü ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunarak senetle kanıtlama zorunluluğunda parasal sınır 2.500 TL. olarak belirlenmiş, anılan Kanunun geçici 1 inci maddesinin 2 nci fıkrasında, bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümlerinin Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır. Şu durumda senetle kanıtlamada parasal sınırlar; 2005 yılı için 400 TL., 2006 yılı için 430 TL., 2007 yılı için 460 TL., 2008 yılı için 490 TL., 2009 yılı için 540 TL., 2010 yılı için 550 TL., 2011 yılı için 590 TL., 01.10.2011 gününden itibaren açılan davalar yönünden ise 01.10.2011 tarihinden itibaren 2.500 TL. olarak uygulanmaktadır.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

3.Değerlendirme

1.İnceleme konusu eldeki davada, davacı 11/09/2012 - 30/09/2014 tarihleri arasındaki sigorta primine esas kazançlarının tespiti istemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, verilen karar eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.

2.Mahkemece yapılması gereken iş; kesinleşen işçilik alacağı dosyası getirtilerek, davacıya ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenmek suretiyle, yapılan ödemelerin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği hususu gözetilerek karar verilmelidir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle,

1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiye iadesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

14.03.2023 tarihinde karar verildi. ... (M) KARŞI OY GEREKÇESİ Dairemizin 2021/7772 E, 2021/11456 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

1.5510 sayılı Kanun'un 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir.

2.Çoğunluk görüşü ile somut uyuşmazlıkta, davacının kesinleşmiş ve dönemlerine göre de işçilik alacakları tespitine esas olmuş belirlenen ücreti işçilik alacaklarında ödeme olgusuna bağlı olarak ödenmiş ise son aya mal etme yönünde yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

3.Belirtmek gerekir ki karar altına alınan ücret olduğuna ve ücretler hak edildikleri aya mal edileceğine göre yerel mahkemenin kararı isabetlidir. Kararın onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun salt ücret yönünden son aya mal etme nedeni ile kararı bozması yasanın açık düzenlemesine aykırı olup, temel sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle bozma kararına katılınmamıştır.