Danıştay 4. Daire Başkanlığı

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2021/3752 E.  ,  2023/949 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

2....

3....

(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı adi ortaklık adına, ... Medya Ajans Film Yapım ve Organizasyon Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi Tekniği Raporu’ndaki tespitler done alınarak takdir komisyonu kararlarına istinaden ... ila ... dönemi resen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... Vergi Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; 3065 sayılı Kanun’un 44. maddesi gereğince, adi ortaklıklarda, müteselsil sorumlu olan ortaklardan herhangi birinin cezalı tarhiyata muhatap olması gerektiğinden, ayrı bir tüzel kişiliği olmayan adi ortaklık hakkındaki dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde tarhiyatlarında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; ihbarnamenin tebliğinin ortaklardan birine yapılmış olması ile süresinde ve her üç ortak tarafından verilen vekaletnameye istinaden düzenlenen dilekçeyle açılan işbu davada ihbarnamenin adi ortaklık adına düzenlenmiş olması tek başına vergilendirmeyi hükümsüz kılacak bir hukuka aykırılık olarak görülmediği, tarhiyatın dayanağı ... Medya Ajans Film Yapım ve Organizasyon Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. hakkında sahte belge düzenleme yönünden tanzim edilen ... tarih, ... sayılı Vergi Tekniği Raporu’nun incelenmesinden, 2016 yılında düzenlenmiş faturaların komisyon karşılığı düzenlenmiş faturalar olduğu, davacıların ortak bir şekilde sahte fatura düzenleme faaliyetlini yürüttüğü somut bir şekilde ortaya konulduğu anlaşıldığından, vergi ziyaı cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle istinaf isteminin kabulüne, kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı vekili tarafından, müvekkilin bahse konu şirketle her hangi bir organik bağı bulunmadığı, hakkında sadece varsayım ve kanaatle tespitler sonucunda tarhiyat yapıldığı, karşıt tespitlerin yapılmadığı, şirketin ortağı olmadıkları gibi haklarında komisyon geliri elde ettikleri ve bahse konu organizasyonun içinde yer aldıkları hakkında somut veri bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir. TETKİK HÂKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Temyiz isteminin reddine,

2.Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,

3.492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ... TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,

4.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 23/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiş, 30'uncu maddede resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, 134'üncü maddede de vergi incelemesinden amacın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırarak, tespit etmek ve sağlamak olduğu açıklanmıştır. Türk Borçlar Kanunu'nun 620. maddesinde; Adi ortaklığın bir sözleşme olduğu, iki ya da daha fazla kişinin, emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir şeklinde tanımlanmıştır.

Öte yandan, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun "Tarhiyatın Muhatabı" başlıklı 44. maddesinde, "Katma değer vergisi, bu vergiyle mükellef gerçek veya tüzelkişiler adına tarholunur." hükmüne yer verildikten sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasının "a" bendinde ise, adi ortaklıklarda, verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi birinin tarhiyata muhatap tutulacağı düzenlemesine gidilmiştir.

Tüm bu mevzuat hükümlerinin birlikte tetkikinden görüleceği üzere, Adi ortaklık kuruluş kanununda özel bir şekle tabi tutulmamış olup, ister gerçek, isterse tüzel kişilerin, adi ortaklık kurmaları konusunda sözlü anlaşmaları dahi yeterli görülmüş, hatta ortakların yazılı olmasa da, aynı amaca matuf olduğu görülen iradeleriyle bir adi ortaklığın oluşması mümkün hale geldiği, esasen bağımsız işletme birimleri olarak tanımlanmayan adi ortaklık, gelir vergisi açısından mükellef kabul edilmezlerken, Katma Değer Vergisi uygulamasında ise bağımsız işletme birimleri olarak ayrı vergi mükellefiyetine sahip olacakları kabul edilmiştir.

Şu halde adi ortaklıkların; defter tutma, belge düzenleme ile bunları muhafaza ve ibraz gibi vergi ödevleri yanında, beyanname verme ve ortaklık adına tarh ve tahakkuk eden KDV'si ödemesi başta olmak üzere usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarına ortaklarından ayrı muhatap kılınacağı izahtan varestedir.

Dosyasının incelenmesinden; ... Medya Ajans Film Yapım ve Organizasyon Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi Tekniği Raporu’nun sonuç bölümünde, sahte belge düzenleme nedeni ile elde edilen komisyon gelirinin vergilendirilmesinde katma değer vergisi açısından ..., ..., ... adına Bakırköy Vergi Dairesi tarafından adi ortaklık şeklinde mükellefiyet tesis edilmesi, katma değer vergisi dönem matrahlarının adi ortaklık adına ve ortakların elde ettiği komisyon tutarına ilişkin gelir vergisi açısından her bir ortak adına dönem matrahlarının tespiti için takdir komisyonuna sevk edilmesi gerektiğinin belirtildiği, bunun üzerine takdire sevk sonucu alınan takdir komisyonu kararlarıyla anılan rapora atıf yapılarak matrah tespiti yapıldığı, takdir komisyonu kararına istinaden de, davacı adi ortaklık adına dava konusu cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarının salındığı, bu cezalı tarhiyatların kaldırılması istemiyle de görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davacı olan şahısların komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediği ve bu hususta adi ortaklık şeklinde faaliyet gösterdiğinden bahisle, adı geçen şahıslar adına adi ortaklığa ilişkin mükellefiyet tesis edilebilmesi ve cezalı vergilendirme yapılabilmesi için, yürütülen gerçek bir ticari faaliyet bulunmadığının ve şahısların adi ortaklık halinde faaliyet gösterdiğinin hukuken geçerli somut verilerle ortaya konulması gerekmektedir.

Dava konusu uyuşmazlığın dayanağı Bakırköy Vergi Dairesi mükellefi ... Medya Ajans Film Yapım ve Organizasyon Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda; mezkur şirketler hakkında bir takım olumsuz tespitler olduğu ve organizasyon kapsamında aralarında birbirlerine fatura düzenledikleri belirtilmiş isede; vergilendirmede gerçek durumun esas alınacağı yolundaki genel ilkeye aykırı bir şekilde şirketten ayrı olarak, adi ortaklık şeklinde mükellefiyet tesisi suretiyle, takdir komisyonunca takdir edilen matrahlar üzerinden tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uygunluk bulunmadığı dolayısıyla, temyize konu kararın bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.