DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2266 E.  ,  2023/502 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunun 07/10/2021 tarih ve E:2017/739, K:2021/4700 sayılı kararının, davacı tarafından davanın reddine yönelik kısmı ile vekalet ücretine ilişkin kısmının, davalı idare tarafından ise iptale yönelik kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: 03/08/2016 tarih ve 29790 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Öğretmen İstihdamına İlişkin Yönetmeliğin;

1."Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (g) ve (ğ) bentlerinin,

2."Atama dönemleri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Bakanlıkça gerekli görüldüğü hâllerde pozisyon imkânları ve ihtiyaç çerçevesinde bu dönem dışında da atama yapılabilir." ibaresinin,

3."Duyuru" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "sözlü sınav, sınav sonuçlarının açıklanmasına yönelik süreler, itiraz süreleri" ibaresinin,

4."Sözlü sınav komisyonunun oluşumu" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında sınav koordinasyon komisyonunun oluşumunda sendika temsilcisine yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin ve aynı maddenin 3. fıkrasının,

5."Sözlü sınav komisyonunun görevleri" başlıklı 10. maddesinin,

6."Sözlü sınav konuları ve ağırlıkları" başlıklı 11. maddesinin,

7."Sözlü sınav" başlıklı 12. maddesinin,

8."Sözlü sınav sonuçlarının ilanı ve itiraz" başlıklı 13. maddesinin,

9."Atama başvurusu ve tercihler" başlıklı 14. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "en fazla 20 tercih hakkı" ibaresinin,

10.15. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sözlü sınavda 60 ve üzerinde puan alanlardan sözleşmeli öğretmenliğe atanmak üzere başvuruda bulunanların atamaları, sözlü sınav puanı üstünlüğüne göre tercihleri de dikkate alınarak ilan edilen kontenjanlar dâhilinde elektronik ortamda gerçekleştirilir." ibaresi ile aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan "sözlü sınav sonuçlarının kesinleştiği tarihten itibaren" ibaresinin,

11."Adaylık, Yer Değiştirme ve Öğretmen Kadrosuna Atama" başlıklı üçüncü bölümünde "mazerete bağlı yer değişikliği" hakkına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin,

12."İhtiyaç fazlası sözleşmeli öğretmenlerin yer değiştirmeleri" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasının ve 2. fıkrasında yer alan "Sözleşmeli öğretmenlerin sözleşmeleri, görev yaptıkları il içinde alanında ihtiyaç olmaması ya da öğretmenlerin bu fıkraya göre yapılması öngörülen görev yeri değişikliğini kabul etmemeleri hâlinde sona erer." ibaresinin,

13."Öğretmen kadrosuna atama" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az iki yıl daha görev yapar," ibaresinin,

14."Sözleşmenin feshi ve sona ermesi" başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin,

15."Yeniden hizmete alınma" başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "hizmet sözleşmesi feshedilen" ibaresinin, aynı maddenin 2. fıkrasının (a) bendi ile 5. fıkrasının,

16."Sözleşme süresi" başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Bu süre dört yılı geçemez." ibaresinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Müşterek Kurul kararının özeti: Danıştay Onikinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunun 07/10/2021 tarih ve E:2017/739, K:2021/4700 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesine; 652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen ve 6755 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle değiştirilerek kabul edilen Ek 4. maddesine yer verilmiş, 652 sayılı KHK'nın Ek-4. maddesinin yedinci fıkrasına dayanılarak hazırlanan "Sözleşmeli Öğretmen İstihdamına İlişkin Yönetmelik'in 03/08/2016 tarih ve 29790 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği belirtildikten sonra 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın Ek 1. maddesinde, hizmet sözleşmesi feshedilen personelin yeniden hizmete alınma şartlarının düzenlendiği ve Ek 6. maddesindeki sözleşmenin feshini gerektiren sebepler aktarılarak, Dava konusu Yönetmeliğin,"Sözlü sınav komisyonunun oluşumu" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında sınav koordinasyon komisyonunun oluşumunda sendika temsilcisine yer verilmemesine ilişkin eksik düzenleme iddiası ve "Sözlü sınav konuları ve ağırlıkları" başlıklı 11. maddesi yönünden;

Danıştay Onikinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunun 11/06/2019 tarih ve E:2016/7345, K:2019/4301 sayılı kararının, "03/08/2016 tarih ve 29790 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Öğretmen İstihdamına İlişkin Yönetmeliğin 9. maddesinin birinci fıkrasının ve 11. maddesinin iptaline" ilişkin kısmı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/10/2020 tarih ve E:2019/3043, K:2020/1764 sayılı kararı ile kesin olarak onandığından, bu maddelerin iptaline ilişkin kararın kesinleştiği, anılan maddelerin iptaline ilişkin istem hakkında yeniden karar verilmesine yer bulunmadığı, Dava konusu Yönetmeliğin, "Atama başvurusu ve tercihler" başlıklı 14. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "en fazla 20 tercih hakkı" ibaresi yönünden; 20/07/2019 tarih ve 30837 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sözleşmeli Öğretmen İstihdamına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, Sözleşmeli Öğretmen İstihdamına İlişkin Yönetmeliğin 14. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "20" ibaresi "40" olarak değiştirildiğinden, maddede yapılan lehe düzenleme gereğince iptal istemi hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı,

Dava konusu Yönetmeliğin, "İhtiyaç fazlası sözleşmeli öğretmenlerin yer değiştirmeleri" başlıklı 18. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Sözleşmeli öğretmenlerin sözleşmeleri, görev yaptıkları il içinde alanında ihtiyaç olmaması ya da öğretmenlerin bu fıkraya göre yapılması öngörülen görev yeri değişikliğini kabul etmemeleri hâlinde sona erer." ibaresi yönünden;

Görülmekte olan davanın açılmasından sonra, 24/03/2018 tarih ve 30370 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Öğretmen İstihdamına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesiyle madde metni "İhtiyaç fazlası konumda bulunan sözleşmeli öğretmenler, istekleri ve tercihleri de dikkate alınmak suretiyle atamaya esas puan üstünlüğüne göre il içinde alanlarında öğretmen ihtiyacı bulunan eğitim kurumlarına valiliklerce atanır; bunlardan il içinde alanlarında öğretmen ihtiyacı bulunmayanlar, istekleri ve tercihleri de dikkate alınmak suretiyle atamaya esas puan üstünlüğüne göre il dışında alanlarında öğretmen ihtiyacı bulunan eğitim kurumlarına Bakanlıkça atanır. Sözleşmeli öğretmenlerin sözleşmeleri, bu fıkraya göre yapılması öngörülen görev yeri değişikliğini kabul etmemeleri hâlinde sona erer" şeklinde değiştirildiğinden, lehe yapılan düzenleme nedeni ile karar verilmesine yer bulunmadığı, Dava konusu Yönetmeliğin, "Öğretmen kadrosuna atama" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az iki yıl daha görev yapar," ibaresi yönünden; 652 sayılı KHK'ya 668 sayılı KHK ile eklenen ve 6755 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle değiştirilerek kabul edilen Ek 4. maddesinin 3. fıkrasında "Öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az iki yıl daha görev yapar" düzenlemesindeki "iki" ibaresi 27/06/2019 tarih ve 7180 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle yapılan değişiklik ile “bir” şeklinde değiştirildiğinden, üst hukuk normunda yapılan değişiklik neticesinde dava konusu edilen "Öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az iki yıl daha görev yapar," ibaresinde bu haliyle üst hukuk normuna ve hukuka uyarlık görülmediği,

Dava konusu Yönetmeliğin, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (g), (ğ) bentleri; "Atama dönemleri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; "Bakanlıkça gerekli görüldüğü hâllerde pozisyon imkânları ve ihtiyaç çerçevesinde bu dönem dışında da atama yapılabilir." cümlesi; "Duyuru" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; "sözlü sınav, sınav sonuçlarının açıklanmasına yönelik süreler, itiraz süreleri" ibareleri; "Sözlü sınav komisyonunun oluşumu" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrası; "Sözlü sınav komisyonunun görevleri" başlıklı 10. maddesi; "Sözlü sınav" başlıklı 12. maddesi; "Sözlü sınav sonuçlarının ilanı ve itiraz" başlıklı 13. maddesi; "Atama ve görev yerinin belirlenmesi" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; "Sözlü sınavda 60 ve üzerinde puan alanlardan sözleşmeli öğretmenliğe atanmak üzere başvuruda bulunanların atamaları, sözlü sınav puanı üstünlüğüne göre tercihleri de dikkate alınarak ilan edilen kontenjanlar dâhilinde elektronik ortamda gerçekleştirilir." cümlesi; aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan; "sözlü sınav sonuçlarının kesinleştiği tarihten itibaren" ibaresi; "İhtiyaç fazlası sözleşmeli öğretmenlerin yer değiştirmeleri" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrası; "Adaylık, Yer Değiştirme ve Öğretmen Kadrosuna Atama" başlıklı üçüncü bölümünde "mazerete bağlı yer değişikliği" hakkına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenleme; "Sözleşmenin feshi ve sona ermesi" başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, "Yeniden hizmete alınma" başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; "hizmet sözleşmesi feshedilen" ibaresi, aynı maddenin 2. fıkrasının (a) bendi; aynı maddenin 5. fıkrası, "Sözleşme süresi" başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; "Bu süre dört yılı geçemez." cümlesi yönünden; 652 sayılı KHK'ya 668 sayılı KHK ile eklenen ve 6755 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle değiştirilerek kabul edilen Ek 4. maddesinin 7. fıkrasında, sözleşmeli öğretmenliğe atanacakların başvuruları, sözlü sınava alınacakların belirlenmesi, sözlü sınav konuları, sözlü sınavın usul ve esasları, atanmaları ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususların Millî Eğitim Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenleneceğinin hükme bağlandığı, İdarelerin kendilerine tanınan düzenleme yetkisi içerisinde bu yetkilerini Anayasa ve kanunlarla belirlenen sınırlar çerçevesinde kullanmaları gerektiğinin açık olduğu,

Bu çerçevede, 657 sayılı Kanun, 652 sayılı KHK, 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara dayanılarak, öncelikle kalkınmada birinci derecede öncelikli yörelerde olmak üzere Mili Eğitim Bakanlığının boş öğretmen norm kadrosu bulunan örgün ve yaygın eğitim kurumlarında 14/7/1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4 üncü maddesinin B fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdamına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanıp 03/08/2016 tarih ve 29790 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Öğretmen İstihdamına İlişkin Yönetmeliğin dava konusu edilen;

4.maddesinin (g), (ğ) bentleri;

6.maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Bakanlıkça gerekli görüldüğü hâllerde pozisyon imkânları ve ihtiyaç çerçevesinde bu dönem dışında da atama yapılabilir." cümlesi;

7.maddesinin 1. fıkrasında yer alan "sözlü sınav, sınav sonuçlarının açıklanmasına yönelik süreler, itiraz süreleri" ibareleri;

9.maddesinin 3. fıkrası; 10.,12. ve, 13. maddeleri;

15.maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sözlü sınavda 60 ve üzerinde puan alanlardan sözleşmeli öğretmenliğe atanmak üzere başvuruda bulunanların atamaları, sözlü sınav puanı üstünlüğüne göre tercihleri de dikkate alınarak ilan edilen kontenjanlar dâhilinde elektronik ortamda gerçekleştirilir." cümlesi; aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan "sözlü sınav sonuçlarının kesinleştiği tarihten itibaren" ibaresi yönünden;

Anılan düzenlemelerde, sözleşmeli öğretmen pozisyonuna atama yapma döneminin belirlendiği, sözleşmeli öğretmenin ve sözleşmeli öğretmen istihdamı için yapılacak sözlü sınavın tanımlarının yapıldığı, sözleşmeli öğretmen istihdamına yönelik yapılacak sözlü sınavın gerçekleştirilmesi usulleri ile sözlü sınav komisyonunun oluşumu ile görevlerinin neler olduğunun belirlendiği, sınav sonuçlarının açıklanması ve buna karşı yapılacak itirazlar ile sözlü sınav sonuçlarına göre yapılacak atama başvuruları ve atamaların yapılmasına yönelik düzenlemelerin yer aldığı; sözlü sınav, yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikte, bilgi ve liyakatı ölçmek, adayın mesleğe uygun yeteneğe ve kültürel birikime sahip olup olmadığını belirlemek amacıyla yapıldığı; bu çerçevede, sözlü sınavın temel amacı, yazılı sınav yapılmak suretiyle nesnel bir biçimde tespit edilenler arasından en başarılı adaydan başlayarak en uygun olanların seçilmesi olduğu,

Bu itibarla, davalı idarece, maddeye uygun şekilde belirlenen dönemde sözleşmeli öğretmen pozisyonuna atanacakların, mesleğin gerektirdiği bilginin ölçülmesi amacıyla yapılacak yazılı sınav yanında, mesleki ehliyete yönelik diğer özel niteliklere de sahip olup olmadıklarının tespiti açısından tamamlayıcı nitelik taşıyan sözlü sınav yapılmasında ve bu hususa ilişkin düzenlemeler getirilmesinde, yürütülen hizmetin niteliği göz önünde bulundurulduğunda; hizmet gereklerine, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık bulunmadığı, Adaylık, Yer Değiştirme ve Öğretmen Kadrosuna Atama" başlıklı üçüncü bölümünde "mazerete bağlı yer değişikliği" hakkına yer verilmemesine ilişkin düzenleme yönünden; Sözleşmeli öğretmenlik ile kamu hizmetinin en verimli şekilde gerçekleştirilebilmesi ve yürütülebilmesi için öğretmen ihtiyacının olduğu yerlere alım yapılmasını öngören bir istihdam amaçlandığından, düzenlemede, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile üst hukuk normlarına aykırılık görülmediği,

18.maddesinin 1. fıkrası yönünden;

18.maddede, ihtiyaç fazlası öğretmenlerin yer değiştirmesinin düzenlendiği, maddenin 1. fıkrasında kamu yararı ve hizmet gerekleri ile üst hukuk normlarına aykırılık görülmediği,

22.maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi yönünden;

Anılan düzenlemede, Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'ne göre her yıl yapılacak performans değerlendirmesinde başarılı olamayanların sözleşmelerinin tek taraflı feshedileceğinin düzenlendiği, söz konusu madde hükmünde kamu yararı ve hizmet gerekleri ile üst hukuk normlarına aykırılık görülmediği,

23.maddesinin 1. fıkrasında yer alan "hizmet sözleşmesi feshedilen" ibaresi, aynı maddenin 2. fıkrasının (a) bendi ile aynı maddenin 5. fıkrası yönünden; Anılan hükümlerde, sözleşmeli öğretmenlerin yeniden hizmete alınmalarına ilişkin düzenlemelerin yapıldığı, söz konusu düzenlemelerde kamu yararı ve hizmet gerekleri ile üst hukuk normlarına aykırılık görülmediği,

25.maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Bu süre dört yılı geçemez." cümlesi yönünden; Anılan düzenlemede, sözleşme süresinin düzenlendiği, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile üst hukuk normlarına aykırılık görülmediği gerekçesiyle, dava konusu 03/08/2016 tarih ve 29790 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Öğretmen İstihdamına İlişkin Yönetmeliğin "Sözlü sınav komisyonunun oluşumu" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında sınav koordinasyon komisyonunun oluşumunda sendika temsilcisine yer verilmemesine ilişkin eksik düzenleme; "Sözlü sınav konuları ve ağırlıkları" başlıklı 11. maddesi; "Atama başvurusu ve tercihler" başlıklı 14. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "en fazla 20 tercih hakkı" ibaresi; "İhtiyaç fazlası sözleşmeli öğretmenlerin yer değiştirmeleri" başlıklı 18. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Sözleşmeli öğretmenlerin sözleşmeleri, görev yaptıkları il içinde alanında ihtiyaç olmaması ya da öğretmenlerin bu fıkraya göre yapılması öngörülen görev yeri değişikliğini kabul etmemeleri hâlinde sona erer." ibareleri yönünden karar verilmesine yer olmadığına; Yönetmeliğin 19. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az iki yıl daha görev yapar," ibaresinin iptaline; Yönetmeliğin 4. maddesinin (g), (ğ) bentleri, 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Bakanlıkça gerekli görüldüğü hâllerde pozisyon imkânları ve ihtiyaç çerçevesinde bu dönem dışında da atama yapılabilir." cümlesi;

7.maddesinin 1. fıkrasında yer alan "sözlü sınav, sınav sonuçlarının açıklanmasına yönelik süreler, itiraz süreleri" ibareleri;

9.maddesinin 3. fıkrası; 10.,12. ve 13. maddeleri;

15.maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sözlü sınavda 60 ve üzerinde puan alanlardan sözleşmeli öğretmenliğe atanmak üzere başvuruda bulunanların atamaları, sözlü sınav puanı üstünlüğüne göre tercihleri de dikkate alınarak ilan edilen kontenjanlar dâhilinde elektronik ortamda gerçekleştirilir." cümlesi; aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan "sözlü sınav sonuçlarının kesinleştiği tarihten itibaren" ibaresi; "18. maddesinin 1. fıkrası, Adaylık, Yer Değiştirme ve Öğretmen Kadrosuna Atama" başlıklı üçüncü bölümünde "mazerete bağlı yer değişikliği" hakkına yer verilmemesine ilişkin düzenleme;

22.maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi;

23.maddesinin 1. fıkrasında yer alan "hizmet sözleşmesi feshedilen" ibaresi; aynı maddenin 2. fıkrasının (a) bendi, aynı maddenin 5. fıkrası;

25.maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Bu süre dört yılı geçemez." cümlesi yönünden davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, Yönetmelik maddelerinin hem şeklen hem madden hem de pratikte uygulanabilirliği bakımından yetersiz olduğu; resen göz önüne alınacak sebeplerle Müşterek Kurul kararının redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği, öte yandan, vekalet ücretinin de yargılama giderleri ile posta giderleri karar hükmüne göre verilmesi ya da ortada bırakılıp hükümsüz bırakılması veya dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından, bu durum göz önünde tutularak kaybedilen kısım nispetinde değerlendirilmesinin hukuksal hakkaniyet açısından uygun düşeceği, bu husus dikkate alınmayarak, karşı tarafın tamamen lehine sonuçlanmış gibi bir karar ile vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmeliğin, "Öğretmen kadrosuna atama" başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az iki yıl daha görev yapar," ibaresinin iptali istemi hakkında, Müşterek Kurulca 652 sayılı KHK'ya 668 sayılı KHK ile eklenen ve 6755 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle değiştirilerek kabul edilen Ek 4. maddenin üçüncü fıkrasında "Sözleşmeli Öğretmen İstihdamına İlişkin Yönetmeliğin yayımlandığı tarihteki halinde öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az iki yıl daha görev yapar" düzenlemesi yer aldığından ve "iki" ibaresinin, 27/06/2019 tarih ve 7180 sayılı Kanun'un 17. maddesiyle yapılan değişiklik ile “bir” şeklinde değiştirildiğinden bahisle dava konusu Yönetmelik'ten 3 yıl sonra yürürlüğe giren üst normunu dikkate alarak iptal kararı verilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

Davalı idare tarafından, Danıştay Onikinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunca verilen kararın redde ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davacının temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile Müşterek Kurul kararının temyize konu kısımlarının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT : 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesinde; Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması halinde öğretmenlerin sözleşme ile istihdam edilebilecekleri kurala bağlanmıştır. 652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen ve 6755 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle değiştirilerek kabul edilen Ek 4. maddesinde; "(1)Öncelikle kalkınmada birinci derecede öncelikli yörelerde olmak üzere Bakanlığın boş öğretmen norm kadrosu bulunan örgün ve yaygın eğitim kurumlarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir. (2) Sözleşmeli öğretmenler, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde öngörülen genel şartlar ile öğretmen kadrosuna atanabilmek için aranan özel şartları taşıyanlardan Kamu Personel Seçme Sınavı puan sırasına konulmak kaydıyla alım yapılacak her bir pozisyonun üç katına kadar aday arasından Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınav başarı sırasına göre atanır. Sözleşmeli öğretmenliğe yapılan atama, sözleşmenin imzalanmasıyla geçerlilik kazanır. Sözleşme, imzalanmadan herhangi bir hak doğurmaz. (3) Bu madde uyarınca atanan sözleşmeli öğretmenler dört yıl süreyle başka bir yere atanamaz. Aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerde bu madde uyarınca istihdam edilen öğretmenin eşi bu öğretmene tabidir. Sözleşmeli öğretmenler, aday öğretmenler için öngörülen adaylık sürecine tabi tutulur. Sözleşmeli öğretmenlerden sözleşme gereği dört yıllık çalışma süresini tamamlayanlar talepleri halinde bulundukları yerde öğretmen kadrolarına atanır. Öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az iki yıl daha görev yapar, bunlar hakkında adaylık hükümleri uygulanmaz.(05/07/2019 tarih ve 30822 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 27/06/2019 tarih ve 7180 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle bu fıkrada yer alan “dört” ibareleri “üç” şeklinde ve “iki” ibaresi “bir” şeklinde değiştirilmiştir.) (4) Bu madde hükümlerine göre öğretmen kadrolarına atananların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca sözleşmeli öğretmen pozisyonlarında geçirdikleri hizmet süreleri, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri dereceleri aşmamak kaydıyla kazanılmış hak aylık derece ve kademelerinin tespitinde değerlendirilir. Bunlar, atandıkları kadronun mali ve sosyal haklarına göreve başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren hak kazanır ve önceki pozisyonlarında aldıkları mali ve sosyal haklar hakkında herhangi bir mahsuplaşma yapılmaz. (5) Bu madde kapsamında öğretmen kadrolarına atananlara iş sonu tazminatı ödenmez. Bu personelin önceden iş sonu tazminatı ödenmiş süreleri hariç, iş sonu tazminatına esas olan toplam hizmet süreleri, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu uyarınca ödenecek emekli ikramiyesine esas toplam hizmet süresinin hesabında dikkate alınır. (6) Bu madde kapsamında sözleşmeli öğretmenlerin atanacağı öğretmen kadroları, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde yer alan sınıf, unvan ve derecelerine uygun olmak şartıyla, başka bir işleme gerek kalmaksızın atama işleminin yapıldığı tarih itibarıyla ihdas edilerek Millî Eğitim Bakanlığının 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinin ilgili bölümlerine eklenmiş ve öğretmen kadrolarına atananların pozisyonları başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ile iptal edilen pozisyonlar; unvanı, sınıfı, adedi, derecesi, teşkilatı ve birimi belirtilmek suretiyle atama tarihinden itibaren iki ay içinde Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. (7)Sözleşmeli öğretmenliğe atanacakların başvuruları, sözlü sınava alınacakların belirlenmesi, sözlü sınav konuları, sözlü sınavın usul ve esasları, atanmaları ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar Millî Eğitim Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir." düzenlemesi yer almaktadır. Öte yandan, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulmasının, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkün olduğu düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Temyize konu kararın, Yönetmeliğin, "Öğretmen kadrosuna atama" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az iki yıl daha görev yapar," ibaresinin iptaline ilişkin ilişkin kısmı yönünden; 652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen ve 6755 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle değiştirilerek kabul edilen Ek 4. maddesinin 3. fıkrasının "Sözleşmeli Öğretmen İstihdamına İlişkin Yönetmeliğin" tesis edildiği tarihteki halinde "Öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az iki yıl daha görev yapar" düzenlemesi yer almaktayken yargılama devam ederken 05/07/2019 tarih ve 30822 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 27/06/2019 tarih ve 7180 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle anılan cümlede yer alan “iki” ibaresi “bir” şeklinde değiştirilmiştir.

Kural olarak kanunların, aksi belirtilmedikçe yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren uygulanmaya başlanacağı ve bu tarihten sonra meydana gelen olaylara tatbik edileceği açık olmakla birlikte hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ve iptal edilmediği ya da yürürlükten kaldırılmadığı sürece, hukuk aleminde varlığını ve etkilerini devam ettiren idari işlemlerin hukuki denetiminin, tesis edildiği dönemde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılması gerektiği kabul edilmektedir.

Bu itibarla, Yönetmeliğin dava konusu edilen "Öğretmen kadrosuna atama" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az iki yıl daha görev yapar," ibaresinin, tesis edildiği tarih itibarıyla dayanağı olan 652 sayılı KHK'nın Ek 4. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemeyle uyumlu olduğu; dava tarihinde, anılan KHK'nın Ek.

4.maddesinin 3. fıkrasında "Öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az iki yıl daha görev yapar, bunlar hakkında adaylık hükümleri uygulanmaz." kuralının bulunduğu ve dava konusu Yönetmelik hükmündeki düzenlemenin de bu kuralın tekrarı mahiyetinde olduğu görülmüştür. Bu durumda, tesis edildiği tarih itibarıyla dava konusu düzenlemenin, dayanağı 652 sayılı KHK'nın Ek 4. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemeye paralel şekilde, aynı ibareleri içerdiği anlaşıldığından hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Müşterek Kurul kararının davanın reddine ve vekalet ücretine ilişkin kısımları yönünden;

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Onikinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulu kararının, davanın reddine ilişkin kısmı ile vekalet ücretine ilişkin kısmı, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup davacının temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne; davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen reddi, kısmen dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı, kısmen dava konusu işlemin iptali yolundaki Danıştay Onikinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunun 07/10/2021 tarih ve E:2017/739, K:2021/4700 sayılı kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının oyçokluğu ile BOZULMASINA,

3.Anılan kararın temyize konu davanın reddine ilişkin kısmı ile vekalet ücretine ilişkin kısmının oybirliği ile ONANMASINA,

4.Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Danıştay Onikinci Dairesine gönderilmesine,

5.Kesin olarak, 16/03/2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY

X- Anayasa'nın 124. maddesi, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır. Anılan madde de, idarenin normlar hiyerarşisine uygun bir şekilde düzenleyici işlem yapma yetkisinin bulunduğu hüküm altına alınmış olup, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği belirtilmiştir.

Anayasa'da düzenleyici işlem olarak sadece yönetmelikler belirtilmiş ise de idarenin düzenleme yetkisi bununla sınırlı olmayıp; idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler. Bu noktada önemli olan husus, Anayasa'da da belirtildiği üzere, idarenin, düzenleme yetkisini kanunlar çerçevesinde ve kanunlara uygun olarak kullanmasıdır yani kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması zorunludur.

Öte yandan, normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olup, her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.

Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği de hukukun genel ilkelerindendir.

Bu açıklamalar ışığında, Yönetmeliğin, dava konusu edilen "Öğretmen kadrosuna atama" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az iki yıl daha görev yapar," ibaresi her ne kadar tesis edildiği tarih itibarıyla dayanağı olan 652 sayılı KHK'nın Ek 4. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme ile aynı ibareleri içermekteyse de, yargılama devam ederken, 05/07/2019 tarih ve 30822 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 27/06/2019 tarih ve 7180 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle bu fıkrada yer alan “dört” ibarelerinin “üç” şeklinde ve “iki” ibaresinin “bir” şeklinde değiştirilmesi sonucunda dayanağı olan 652 sayılı KHK'nin Ek 4. maddenin 3. fıkrasına aykırı hale gelmiştir.

Bu durum uygulamada sorunlara yol açabileceğinden ve esas olan Kanun Hükmünde Kararname düzenlemesi olduğundan, her ne kadar çoğunluk tarafından tesis edildiği tarih itibarıyla düzenlemenin üst hukuk normuna uygun bulunduğu gerekçesiyle temyize konu kararın iptale ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmişse de üst hukuk normunda sonradan yapılan değişiklik nedeniyle dava konusu düzenlemenin yürürlükte kalmasında bir hukuki yarar bulunmadığı gibi yürürlüğünün devam etmesinin, uygulamada da çelişkili bir durum oluşturacağı göz önünde bulundurulduğunda ve bu durum "usul ekonomisi" açısından da değerlendirildiğinde, düzenlemenin iptaline yönelik Müşterek Kurul kararında isabetsizlik görülmemiştir. Bu itibarla, dava konusu anılan düzenleme dayanağı olan KHK'nin Ek 4. maddesinin 3. fıkrasına aykırı hale geldiğinden temyize konu Müşterek Kurul Kararının iptale ilişkin kısmının hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenle, temyize konu kararın iptale ilişkin kısmının da onanması gerektiği görüşüyle, bu kısmın bozulmasına yönelik çoğunluk kararına katılmıyoruz.