12. Ceza Dairesi

Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62, 51. maddeleri uyarınca mahkumiyet ve cezanın ertelenmesi 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suç tarihinde katılan ...'in jandarmaya müracaatla, Ayvacık İlçesi, Karaağaç Köyünde bulunan tarlasında sanık ... ile temyize gelmeyen sanıklar ... ve ... tarafından izinsiz olarak kazı yapıldığının bildirilmesi üzerine, olay yerinde güvenlik güçleri tarafından yapılan inceleme neticesinde suça konu tarlanın kuzeydoğusunda bulunan alanda 2.5 metre genişliğinde bir çukurun kazılmış olduğu ve içerisinin tekrar toprak ile doldurulduğu, ağaç yaprakları ile üzerinin kamufle edilmeye çalışılmış olduğu, toprağın halen yumuşak olduğu, belirtilen kazı çukurunun 2 metre kadar sol tarafında, 3 metre genişliğinde yeni bir kazı çukurunun daha mevcut olduğu, yine üzerinin toprakla doldurulmuş olduğu hususlarının belirlendiği, sanık ... ile haklarındaki hükümler temyize konu edilmeyen sanıklar ... ve ...'ın aşamalarda değişmeyen savunmalarında, suç tarihinde katılanın tarlasında kazı yapmadıklarını, daha önce aralarında husumet bulunduğu için iftira attığını beyan ettikleri, soruşturma ve yargılama aşamasında ifadeleri alınan ve katılan ...'in yakın akrabaları olan tanıklar ..., ..., ... ve ...'in, sanık ...'ı temyize gelmeyen diğer sanıklar ile birlikte izinsiz kazı yaparken gördüklerini ifade ettikleri anlaşılmış olup, sanığın aleyhine sübjektif delil niteliğinde bulunan ve katılanın yakın akrabaları olması nedeniyle tarafsız beyanda bulunup bulunmadıklarına ilişkin şüphe mevcut olan tanıkların anlatımları dışında, söz konusu beyanları destekleyecek nitelikte objektif başkaca bir delilin mevcut olmadığı, bu itibarla kazı alanında ve kazı yaparken yakalanmayan, atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmayan sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, dosya kapsamına ve oluşa uygun bulunmayan hatalı gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmesi, Kabul ve uygulamaya göre de;

1.Her ne kadar İl Kültür ve Turizm müdürlüğünün cevabi yazıları ile kazı yapılan alanın sit kaydının, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı olarak tescil kaydının mevut olmadığı bildirilmiş ise de, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesi ile sadece sit alanlarında değil, tescilli olsun veya olmasın, sözü edilen Kanunun 6. maddesine göre Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında izinsiz olarak gerçekleştirilen kazı eylemlerinin de yaptırım altına alındığı, zira maddenin konuluş amacının bu yerlerde mevcut tarihi ve doğal değerleri korumaya ve izinsiz olarak yapılan kazılar ile bu değerlere zarar verilmesini önlemeye matuf olduğu, bu itibarla dava konusu yerde, mahkemece tarafsız arkeolog bilirkişi eşliğinde keşif icra edilerek kazı yapılan alanın 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı niteliğinde olup olmadığı belirlenmeksizin sanığın cezasında, anılan Kanunun 74/1-2. cümlesi uyarınca indirim yapılması,

2.Sanık tarafından gerçekleştirildiği iddia olunan kazının derinliğine ilişkin bir tespitin bulunmaması, dolayısıyla ülkemizde tarımsal amaçlı faaliyet için öngörülen 40 cm'lik derinliği aşıp aşmadığının kesin olarak belirlenememesi karşısında, şüpheden sanık yararlanır ilkesi nazara alınarak eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü ile sanık hakkında tesis edilen cezada 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3.Sanık hakkında kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nın 53/1 maddesinde belirtilen hak yoksunluklarına hükmedilmemesi,

4.Hüküm tarihinde yürürlükte olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik CMK'nın 231. maddesindeki “hükmün açıklanmasının geri bırakılması”na ilişkin düzenleme karşısında, suçun niteliği, hükmolunan cezanın tür ve miktarı gözetilip dosyada bulunan adli sicil kaydı da değerlendirilerek, bu düzenlemenin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağına dair olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanığın kazanılmış hakları saklı tutulmak kaydıyla hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 25/06/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.