6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

BİRLEŞEN ...3. ASLİYE TİCARET MAH. 2011/590 ESAS SAYILI DOSYASI:

D

Mahkememizde görülen davaların yapılan açık yargılaması sonunda,

1.Asıl davada davacı vekili iddiasında özetle; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 12.02.1998 tarihinde %49,97 tenzilatla müvekkili şirkete ihalesi yapılmış bulunan ... İçme Suyu Projesi Hasköy ve ... Depoları İnşaat işi sözleşmesinin 11.06.1998 tarihinde imzalandığını, 1.000.000 TL keşif ve 500.300 TL ihale bedelli bu işin kapsamında 2 adet depo bulunmakta iken ...'nin olurları ile muhtelif zamanlarda Hasköy Deposunun taşkın tahliyesi, ... Deposunun taşkın tahliyesi, SSK Deposunun taşkın tahliyesi, Üniversite İsale Hattı, Hidrant Hattı ve Üniversitesi Deposunun da sözleşme kapsamına alındığını, işin yapımı sırasında ihale aşamasında sözleşme kapsamında bulunmayıp daha sonra sözleşme kapsamına dahil edilen bu işler nedeniyle Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün 19.04.2001 tarihli oluru ile %30 oranında 300.000.000 TL tutarında daha sonra Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığının 30.07.2001 tarihli oluru ile %51,70 oranında ve 516.972,19-TL tutarında, son olarak da Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığının 11.09.2002 tarihli oluru ile %182,19 oranında ve 1.821.947,05-TL tutarında olmak üzere toplam olarak %263,89 oran ve 2.638.919,24-TL tutarında keşif artışı verildiğini, yapımı tamamlanan işlerin 30.12.2005 tarihinde geçici kabulü, 30.12.2006 tarihinde kesin kabulünün yapıldığını, ... İçme Suyu Projesi Hasköy ve ... Depoları inşaat işinin ihaleye çıkılması ve sadece Hasköy ve ... Depolarının yapımını kapsayıp, ... Genel Müdürlüğünce hazırlanan keşif özeti cetvelinin inşaat ve imalat işleri bölümünde 107 sıra nosunda yer alan 1.21 poz nolu kesin hesap dosyalarının tanzimine dair miktarı 1, birimi maktuen konulmuş bedelin sadece Hasköy ve ... Depolarının kesin hesap dosyalarının tanzimi ile ilgili işlemleri kapsadığının gayet açık olduğunu, ...'nin olurları ile muhtelif zamanlarda sözleşme kapsamına dahil edilen işlere ait kesin hesap dosyalarının tanzimi ile ilgili işlemleri kapsamasının mümkün olmadığını,

Şube Müdürlüğüne sunulan kesin hesaplarda sözleşme kapsamına sonradan dahil edilen işlere ait kesin hesap dosyalarının tanzimi bedeli yer almasına ve ilgili şube müdürlüğünce uygun bulunmasına rağmen bölge müdürlüğünce kesin hesapların tasdik edilmesi aşamasında sözleşme kapsamına sonradan dahil edilen işlere ait kesin hesap dosyalarının tanzimi bedeline tekabül eden miktarın kesin hesaplardan çıkartıldığını, müvekkilinin bu durumu kabul etmeyip, itiraz ettiğini, ancak talebin uygun bulunmadığını, ihalesi gerçekleştirilen tüm işlerde kesin hesapların tanzim ve tasdikinin sözleşmeler ve şartname hükümleri gereği tamamlanan inşaatların kabul işlemleri yapıldıktan sonra mümkün olabildiğini, kesin hesap dosyalarının tanzimine dair bedelin kesin hakedişte ödenmesi gerektiğini, bu hususta 23.06.1994 tarihli başka bir işe ilişkin kesin hakediş raporunun emsal olduğunu, davalının uygulamasının kendi içinde çelişkili bulunduğunu, BK'nun 413 maddeleri uyarınca da vekaletsiz iş görme hükümleri gereğince ayrıca bedel ödenmesinin zorunlu olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla kesin hesap dosyalarının tanziminden dolayı davalının uğradığı zararlara ilişkin olarak şimdilik 20.000,00-TL + KDV'nin 15.11.2007 tarihinden itibaren hesaplanacak ticari avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 06.05.2010 harç tarihli ıslah dilekçesiyle, fazlaya ilişkin talep ve haklar saklı kalmak kaydıyla, 185.212,36-TL'nin 15.11.2007 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2.Asıl davada davalı vekili savunmasında özetle; Davacı şirketin dilekçesinde de belirttiği gibi firmanın yazısı üzerine ... Müdürlüğünün 14.12.2007 tarih ve 1556 sayılı yazı ile taleplerinin uygun bulunmadığının bildirildiğini, ancak bu kararın kendilerine bildirildiği tarihten itibaren 1 yıldan fazla süre geçtikten sonra, sözleşme eki Bayındırlık İşi Şartnamesinin 53 maddesinde belirtilen süre geçtikten sonra davanın açıldığını, davacının kesin hakediş raporu ve kesin hesap kesilmesi başlıkla şartnamenin 40. maddesinde belirtilen ve 39. maddede belirtilen prosedürü takip etmediğini, yüklenici tarafından hazırlanacak olan tatbikat ve iş sonu projeleri ile kesin hesap dosyalarının bedellerinin ödemelerine dair uygulama yöntemlerinin sözleşmenin 7 numaralı eki olan inşaat özel birim fiyat tarifleri, iş kalemlerine ait uygulama esasları, idarece tespit edilen benzer iş kalemlerine ait tabloda İ.20 hükmü gereğince kriterler doğrultusunda keşif artışı veya eksilişi olması durumunda proje bedellerinin artış veya azalışının değerlendirildiğini, ancak ödeme anlamında benzerlik gösteren İ.21, kesin hesap dosyalarının tanzimi pozunun ödeme esaslarında İ.20'de belirtilen ibarelere yer verilmediğini, ödeme kısmında bu maktu bedel kesin hakedişte ödenir diyerek ödeme bedelinin keşif artış veya azalışıyla değişmeyeceğinin açıkça belirlendiğini, bu bedelin keşif artışı ile değişebilmesinin ancak İ.20 pozunun tarifinde yer aldığı üzere açıklayıcı bir nota yer verilmesi durumunda mümkün olabileceğini, ancak böyle bir not bulunmadığını, müvekkili idarenin sözleşmeye uygun hareket ettiğini, su deposu, test ve bakım ücretlerinin de maktu olarak belirlenmiş olmasına rağmen keşif artışı ile ilave edilen depolar için ayrıca ücret ödendiğini, bu durumda kesin hesap dosyalarının tanzimi için de ayrıca ücret ödenmesi gerektiğini iddia ettiğini, ancak kesin hesap dosyalarının hazırlanması başlığı altında sızdırmazlık testlerinden farklı olarak her bir inşaat kalemi için ayrı ödeme pozları belirlenmeyip işin kapsadığı tüm yapılar için tek ve maktu bir bedel belirlendiğini, bu nedenle çelişkili bir durum bulunmadığını, müvekkili idarenin tacir olmaması sebebiyle avans faizi talebinin de yerinde olmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

3.Birleşen davada davacı vekili iddiasında özetle; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 12.02.1998 tarihinde %49,97 tenzilatla müvekkili şirkete ihalesi yapılmış bulunan ... İçme Suyu Projesi Hasköy ve ... Depoları İnşaat İşi Sözleşmesinin 11.06.1998 tarihinde imzalandığını, 1.000.000 TL keşif ve 500.300 TL ihale bedelli bu işin kapsamında 2 adet depo bulunmakta iken ...'nin olurları ile muhtelif zamanlarda Hasköy Deposunun taşkın tahliyesi, ... Deposunun taşkın tahliyesi, SSK Deposunun taşkın tahliyesi, Üniversite İsale Hattı, Hidrant Hattı ve Üniversitesi Deposunun da sözleşme kapsamına alındığını, işin yapımı sırasında ihale aşamasında sözleşme kapsamında bulunmayıp daha sonra sözleşme kapsamına dahil edilen bu işler nedeniyle Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün 19.04.2001 tarihli oluru ile %30 oranında 300.000.000 TL tutarında, daha sonra Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığının 30.07.2001 tarihli oluru ile %51,70 oranında ve 516.972,19-TL tutarında, son olarak da Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığının 11.09.2002 tarihli oluru ile %182,19 oranında ve 1.821.947,05-TL tutarında olmak üzere toplam olarak %263,89 oran ve 2.638.919,24-TL tutarında keşif artışı verildiğini, kesin kabulün yapıldığını, kesin hesapların çıkarıldığını, kesin hesap dosyalarının tanziminden dolayı davacının zarara uğradığını, ...15. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan davada ıslah yapıldığını, ancak talep edilen alacak miktarının KDV hariç hesaplandığını belirterek, 25.656,42-TL + KDV'nin 15.11.2007 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

4.Birleşen davada davalı vekili savunmasında özetle; Davalı vekili, birleşen davaya yönelik olarak da önceki savunmalarını tekrar etmiştir.

5.Mahkememizin 2011/57 Esas sırasında yapılan yargılama sonunda verilen 04/06/2013 tarihli ve 2013/122 sayılı ilk kararında; "Tüm dosya kapsamı, yargılama aşamasında elde edilen deliller, tüm bilirkişi raporları da birlikte değerlendirildiğinde taraflar arasında yapılan sözleşme sonrasında idarenin olurlarıyla keşif artışı verilerek işin toplam bedeli yükseltilmiş ve bu şekilde bir kısım işlerin yapımında iş kapsamına alınmıştır.

Davacı tarafça sözleşme hükümleri çerçevesinde işin yapımı tamamlanarak 30.12.2006 tarihinde kesin kabul yapılmıştır. Davalı idareye sunulan kesin hakedişte İ.21 poz nolu kesin hesap dosyalarının tanzimi işiyle ilgili olarak iş artışları da göz önünde bulundurulup sözleşmede maktuen olarak belirtilen bu poz ile ilgili olarak iş artışlarına ilişkin dosyalar tanzim bedelin de hak edişe dahil edilmesini davacı talep etmiştir. Davacının bu talebi şube müdürlüğü tarafından uygun görülmekle daha sonra bölge müdürlüğü tarafından uygun görülmeyerek kesin hesaptan çıkarılmıştır. Davacı bunun üzerine davalı idareye 15.11.2007 tarihli dilekçe ile itirazda bulunmuş ve bu artışların dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Davalı idare ise 14.12.2007 tarihli yazısı ile sözleşme ekindeki İ.21 poz nolu imalatın tamında maktuen ödeme öngörüldüğünü ve keşif bedelinin artması veya azalması durumunda bu bedelin değiştirilmesi hakkında herhangi bir hükmün olmadığını ileri sürerek davacının bu talebini reddetmiş ve bilahare belirlenen iş bedelini davacıya ödemiştir. Her ne kadar sözleşmenin eki şartnamede İ.21'de maktuen ödeme öngörülmüş ise de raporlarla da belirlendiği üzere sözleşme imzalanması sonrasında idarenin olurlarıyla keşif artışları söz konusu olmuştur. İ.21'de kesin hesap dosyalarının tanzimine ilişkin maktu bedelin artırılıp artırılmayacağı hususunda bir açıklama bulunmamaktadır. İdare bu nedenle ödeme yapılmaması gerektiğini savunmaktadır. Ancak keşif artışı halinde maktu bedelin artırılmayacağı yönünde de bir düzenleme söz konusu değildir. Bu nedenle gerek ilk iki bilirkişi raporunun gerekçesi, gerekse de üçüncü bilirkişi raporunun ihtimalli olarak düzenlemiş olduğu ve ilk iki raporu destekleyen gerekçesi nazara alındığında davacının ücrete hak kazandığı mahkememizce uygun bulunmuştur. Ancak her üç bilirkişi raporunun hesaplamaları kontrol edildiğinde birinci ve üçüncü bilirkişi raporunun birbirini teyit ettiği ve hesaplama yönünden kısmi farklılık bulunmakla birlikte üçüncü bilirkişi raporunun dosya kapsamı ve sözleşmeye uygun olduğu mahkememizce kabul edilmiştir. Her ne kadar davacı taraf dava dilekçesinde KDV talep etmekte ise de buna ilişkin miktarı belirtip harcını da karşılamamıştır. Bu nedenlerle asıl davada davanın ıslah da nazara alınarak 184.153,53-TL'den kısmen kabulü ile, davacı tarafça sunulan dilekçelerin davacı tarafından istenilen bedelin hesaptan çıkartılması üzerine taraflar arasındaki yazışmalar olduğu da nazara alınarak temerrüdün dava tarihinde gerçekleşmiş olması sebebiyle 20.000,00-TL'ye dava tarihinden bakiyeye ıslah tarihinden itibaren TTK'nun taraflar arasındaki işin ticari iş olması sebebiyle 3. maddesi de nazara alınarak avans faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, birleşen davanın reddine" karar verilmiştir.

6.

Mahkememizce verilen karara karşı, taraf vekilleri tarafından süresi içinde temyiz kanun yolu başvurusu sonucu, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 21/05/2015 tarihli, 2014/6513 Esas, 2015/2659 Karar sayılı ilâmı ile; "1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2.Mahkemece asıl davada hüküm altına alınan alacağa dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmüştür. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 101/1. maddesi hükmünce, muaccel bir alacağın borçlusu, alacaklının ihtarıyla mütemerrit olur. Davacı 31.03.2009 tarihinde davalı idareye yazdığı yazıda 250.000,00 TL alacağının 3 gün içerisinde ödenmesini istemiş olup, mahkemece yazının davalı idare kayıtlarına giriş (tebliğ) tarihi araştırılmamıştır. O halde davacı 31.03.2009 tarihli idareye yazdığı yazı ile alacağının ödenmesini istediğinden mahkemece yazının idareye tebliğ tarihi araştırılıp tebliğ tarihine yazıda tanınan 3 günlük süre de eklenerek bulunacak temerrüt tarihinden itibaren hüküm altına alacağa faiz yürütülmesi gerekir. Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün davacı yararına BOZULMASINA," şeklinde karar verilmiştir.

7.Yargıtay bozma ilamı sonrası yapılan yargılama: Davacı şirket hakkında ...12. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen iflas kararı sonrası, İİK.'nun 194. Maddesi uyarınca ikinci alacaklılar toplantısının yapılması beklenilmiş, toplantı sonrası 10 günlük geçtikten sonra yargılamaya devam edilmiş, taraf vekillerinin beyanları alındıktan sonra Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş, ...

Genel Müdürlüğüne müzekkere yazılarak, dava konusu iş dolayısıyla davacı şirketin 31/03/2009 tarihinde davalı idareye yaptığı 250.000 TL alacağının ödenmesine ilişkin başvurusuna ilişkin yazısının idare kayıtlarına giriş tarihinin bildirilmesi istenilmiş, ...'nin 06/04/2023 tarihli cevabi yazısında, davacının başvurusunun 31/03/2009 tarihinde Kurum kayıtlarına girdiği bildirilmiştir.

Somut olayda tüm deliller Yargıtay bozma ilamı ile birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasında yapılan sözleşme sonrasında idarenin olurlarıyla keşif artışı verilerek işin toplam bedeli yükseltilmiş ve bu şekilde bir kısım işlerin yapımında iş kapsamına alınmıştır.

Davacı tarafça sözleşme hükümleri çerçevesinde işin yapımı tamamlanarak 30.12.2006 tarihinde kesin kabul yapılmıştır. Davalı idareye sunulan kesin hakedişte İ.21 poz nolu kesin hesap dosyalarının tanzimi işiyle ilgili olarak iş artışları da göz önünde bulundurulup sözleşmede maktuen olarak belirtilen bu poz ile ilgili olarak iş artışlarına ilişkin dosyalar tanzim bedelin de hak edişe dahil edilmesini davacı talep etmiştir. Davacının bu talebi şube müdürlüğü tarafından uygun görülmekle daha sonra bölge müdürlüğü tarafından uygun görülmeyerek kesin hesaptan çıkarılmıştır. Davacı bunun üzerine davalı idareye 15.11.2007 tarihli dilekçe ile itirazda bulunmuş ve bu artışların dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Davalı idare ise 14.12.2007 tarihli yazısı ile sözleşme ekindeki İ.21 poz nolu imalatın tamında maktuen ödeme öngörüldüğünü ve keşif bedelinin artması veya azalması durumunda bu bedelin değiştirilmesi hakkında herhangi bir hükmün olmadığını ileri sürerek davacının bu talebini reddetmiş ve bilahare belirlenen iş bedelini davacıya ödemiştir. Her ne kadar sözleşmenin eki şartnamede İ.21'de maktuen ödeme öngörülmüş ise de raporlarla da belirlendiği üzere sözleşme imzalanması sonrasında idarenin olurlarıyla keşif artışları söz konusu olmuştur. İ.21'de kesin hesap dosyalarının tanzimine ilişkin maktu bedelin artırılıp artırılmayacağı hususunda bir açıklama bulunmamaktadır. İdare bu nedenle ödeme yapılmaması gerektiğini savunmaktadır. Ancak keşif artışı halinde maktu bedelin artırılmayacağı yönünde de bir düzenleme söz konusu değildir. Bu nedenle gerek ilk iki bilirkişi raporunun gerekçesi, gerekse de üçüncü bilirkişi raporunun ihtimalli olarak düzenlemiş olduğu ve ilk iki raporu destekleyen gerekçesi nazara alındığında davacının ücrete hak kazandığı mahkememizce uygun bulunmuştur. Ancak her üç bilirkişi raporunun hesaplamaları kontrol edildiğinde birinci ve üçüncü bilirkişi raporunun birbirini teyit ettiği ve hesaplama yönünden kısmi farklılık bulunmakla birlikte üçüncü bilirkişi raporunun dosya kapsamı ve sözleşmeye uygun olduğu mahkememizce kabul edilmiştir. Her ne kadar davacı taraf dava dilekçesinde KDV talep etmekte ise de buna ilişkin miktarı belirtip harcını da karşılamamıştır. Bu nedenlerle asıl davada davanın ıslah da nazara alınarak 184.153,53-TL'den kısmen kabulü ile, davacı 31.03.2009 tarihli idareye yazdığı yazı ile alacağının 3 gün içerisinde ödenmesini istediğinden, yazının idareye tebliğ tarihi olan 31/03/2009 tarihi itibari ile temerrüdün 06/04/2009'da oluştuğu nazara alınarak, 20.000,00-TL'ye temerrüt tarihi olan 06.04.2009 tarihinden, bakiyesi olan 164.153,53-TL'sine ıslah tarihi olan 06.05.2010 tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, birleşen davanın reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.

1.Asıl davada;

A) Davanın kısmen kabulü ile, 184.153,53-TL'nin davalıdan tahsiline, alacağın 20.000,00-TL'sine temerrüt tarihi olan 06.04.2009 tarihinden, bakiyesi 164.153,53-TL'sine ıslah tarihi olan 06.05.2010 tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine, Fazlaya ilişkin istemin reddine,

b)Alınması gereken 12.579,53-TL harçtan peşin alınan ve tamamlanan 2.723,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 9.856,13-TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

c)Davacı tarafından yatırılan ve tamamlanan 2.723,40-TL peşin harç ve 15,40-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 2.738,80‬ TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

d)Davacı tarafça yapılan 303,85 TL tebligat ve posta gideri, 2,300 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.603,85 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre 2.588,96 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,

e)Dava sırasında kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına takdir edilen 28.623,03 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

f)Dava sırasında kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir edilen 1.058,53 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,

g)HMK.333.maddesi uyarınca hükmün kesinleşmesinden sonra yatırılan gider avanslarınını kullanılmayan kısmının iadesine,

2.a)Birleşen ...3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/590 Esas sayılı dosyası ile açılan davanın REDDİNE,

b)Alınması gereken 179,90.-TL harcın peşin alınan 381,00-TL harçtan mahsubu ile bakiye 201,1‬0-TL harcın kararın kesinleşmesi ve talep halinde yatırana iadesine,

c)Karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 9.200-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

d)Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

f)HMK.333.maddesi uyarınca hükmün kesinleşmesinden sonra yatırılan gider avanslarınını kullanılmayan kısmının iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğden itibaren 15 gün içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı