DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1293 E.  ,  2022/3506 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Kimyasal Medikal Gıda Tarım Otomotiv Sanayi ve

Ticaret Limited Şirketi

2.… Kurumu

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2019/2622, K:2021/4518 sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması taraflarca karşılıklı olarak istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''Sığır Cinsi ve Koyun Keçi Türü Hayvanlar İçin Elektronik ve Görsel Kulak Küpesi'' ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulunun 30/01/2019 tarih ve 2019/UM.I-156 sayılı kararının, bu karara dayanak olduğu belirtilen Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesi ile 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası, II. ve III/c nolu bentlerinin ve teminatın irat kaydedilmesi işleminin iptali ile 1.600.000,00-TL'lik teminat mektubu bedelinin iade edilmesi ya da yasal teminat miktarını aşan 683.125,00-TL'nin iadesi ve hukuka aykırı olduğu belirtilen işlemler nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 30.000,00-TL maddi ve 50.000,00-TL manevi tazminatın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla işleyecek en yüksek reeskont (ticari avans) faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2019/2622, K:2021/4518 sayılı kararıyla;

MKE Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğünce 19/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2017/493971 ihale kayıt numaralı "1 Adet El Tipi Xrf Analiz Cihazı" ihalesinde … Laboratuar Cihazları ve Ekipmanları Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ile % 50'den fazla hissedarı ...'in "ihale konusu cihazın istenilen özelliklerde teslim edilmediğinden" bahisle 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar veridiği ve bu kararın 17/11/2018 tarih ve 30598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı;

Akabinde Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca 04/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı ''Sığır Cinsi ve Koyun Keçi Türü Hayvanlar İçin Elektronik ve Görsel Kulak Küpesi'' ihalesine davacı şirketin katıldığı ve teklif mektubunun ... tarafından, şirket yetkilisi olarak imzalandığı ve yetkili olduğuna dair belge olarak imza sirkülerinin sunulduğunun görüldüğü; Davacı şirket tarafından, 6 kısım olarak gerçekleştirilen ihaleye 30.562.500,00-TL tutarlı teklif verildiği, geçici teminat olarak ... SA tarafından düzenlenen 1.600.000,00-TL tutarındaki banka teminat mektubunun sunulduğu;

İdare tarafından ihale tarihinde gerçekleştirilen yasaklılık sorgulaması kapsamında, davacı şirketin teklif mektubunu imzalayan kişinin 17/11/2018-17/11/2019 tarihleri arasında Milli Savunma Bakanlığı tarafından ihalelere katılmaktan yasaklandığının tespit edilmesi üzerine şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği;

Ayrıca, 17/12/2018 tarihli İhale Komisyonu kararıyla ihaleye ...Bilgi ve Med. Tekn. San. Tic. Ltd. Şti., ...Grup Yapı Loj. Ted. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ve istekli sıfatıyla katılan ...Küpe San. ve Tic. Ltd. Şti. - ...Küpe San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının tekliflerinin İdari Şartname’nin 31.1. maddesi kapsamında değerlendirme dışı bırakıldığı;

Davacı tarafından anılan karar üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, özetle; "(1. iddia) İhale komisyonu kararı ile tekliflerinin ihalelere katılmaktan yasaklı oldukları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, yasaklılık kararının Milli Savunma Bakanlığı tarafından verildiği, söz konusu yasaklılığın şikâyete konu ihalede teklif veren istekli ...-...Süt Analitik Kim. Gıd. Tar. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında değil, anılan şirketin müdürü olan ... hakkında olduğu, tüzel kişiliğin bu konuda sorumlu tutulamayacağı, kaldı ki alınan yasaklama kararının iptali istemiyle dava açıldığı, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesine aykırılığın yaptırımının geçici teminatın gelir kaydedilmesi olması gerekirken ihale komisyonunca verilen yasaklama kararının kanuna aykırı olduğu, (2. iddia) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.2. maddesinde yer alan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na aykırı olması dolayısıyla anılan düzenlemenin istekli üzerinde uygulanmasının mümkün bulunmadığı, (3. iddia) İhalede teklif veren ilk üç firmanın tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, şöyle ki, birim fiyat teklif cetvelinde bulunan yazı ile rakam uyuşmazlığında yazı ile yazılan rakamın kabul edilerek teklifin geçerli sayılması gerektiği, (4. iddia) İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif kalmadığından kamu yararı bulunmadığı, bu nedenle ihalenin iptali gerektiği" iddialarına yer verildiği;

Davacının başvurusunun özetle; “(1. iddia yönünden) ihalede idare tarafından, ihale mevzuatında idareye yüklenilen sorumluluklar çerçevesinde ihale tarihinde yasaklılık sorgulamalarının yapıldığı, yapılan yasaklılık sorgulamaları neticesinde, başvuru sahibi isteklinin yetkilisi ... hakkında devam eden bir yasaklılık hâlinin bulunduğu, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi hükmü ve Kamu İhale genel Tebliği’nin ilgili madde açıklamaları uyarınca, ihaleye katılan vekil ve temsilciler ile geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hususu dikkate alındığında, bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde birim fiyat teklif mektubunu ve cetvelini imzalayarak ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği, sonuç olarak idare tarafından alınan kararın yerinde ve mevzuata uygun olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesi kapsamında tesis edilen bir işlem olarak yasaklama kararının niteliği ve bu işlemin denetiminin Kanun’un 53’üncü maddesinde Kurum’un görev alanında sayılmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin idarece cezai işlem uygulanmasının mevzuata aykırı olduğu iddiası açısından Kurumun görev ve yetkisinin bulunmadığı, anılan karara karşı İdare Mahkemelerinde dava açılması gerektiği; (2. iddia yönünden) Kamu İhale Genel Tebliği’ni düzenleme yetkisinin Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkisinde olduğu, bu nedenle değiştirilmesine veya yürürlükten kaldırılmasına karar verebileceği, şikâyete konu anılan Tebliğ maddesinin değiştirilmediği, yürürlükten kaldırılmadığı ve idari yargı tarafından iptal edilmediği sürece yürürlükte olan hükmünün uygulanmak zorunda olduğu, bu bakımdan başvuru sahibinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.2’nci maddesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddiasının yerinde olmadığı; (3. iddia yönünden) ihaleye istekli olarak katılan ... Küpe San. ve Tic. Ltd. Şti. - ... Küpe San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubu incelendiğinde, “4) İhale konusu işin tamamını her bir iş kalemi için teklif ettiğimiz birim fiyatlar üzerinden Katma Değer Vergisi hariç 198000000 TL “Ondokuzmilyonsekizyüzbin.” ifadeleri içeren teklif mektubunun sunulduğu, söz konusu teklif mektubunda “Ondokuzmilyonsekizyüzbin” ifadesinin rakam ile “19.800.000,00” şeklinde yazılması gerekirken, “198000000" şeklinde yazıldığı, mevzuat hükümleri gereği, teklif mektubunda teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılmasının zorunlu olduğu, başvuru sahibi tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunda yer alan bedelin bu kurala uygun olarak yazılmadığı, teklif mektubunda yer alan tutara ilişkin yazının rakam ile doğru bir şekilde ifade edilemediği, rakam ve yazı ile ifade edilen tutarların birbirinden farklı olduğu, bu nedenle, idare tarafından başvuru sahibinin teklifinin, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık görülmediği; (4. iddia yönünden) 4734 sayılı Kanun'un 40’ncı maddesinde yer alan “varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin” ifadesinden, idarelerin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleme zorunluluklarının bulunmadığı, bir isteklinin ancak ihale komisyonu tarafından belirlenmesi durumunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi sıfatını haiz olabileceği, yani ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmesi aşamasında takdir yetkisinin ihale komisyonunda olduğu, şikâyete konu altı kısımda geçerli teklif olarak tek isteklinin kaldığı, yani ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmesi imkanının bulunmadığı, ihalelerde en avantajlı ikinci teklif bulunması zorunluluğu bulunmadığı, mevcut durumun ihalenin sonuçlanmasına engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçeleriyle reddedildiği;

Bunun üzerine davacı tarafından, yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 30/01/2019 tarih ve 2019/UM.I-156 sayılı Kurul kararının, bu karara dayanak olduğu belirtilen Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesi, 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası, II. ve III/c no.lu bentleri ile teminat mektubunun irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali ve tazminat istemleriyle bakılan davanın açıldığı; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Geçici teminat" başlıklı 33. maddesi, "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin (e) bendi, 53. maddesi, 54. maddesinin 1. ve 4. fıkraları, 56. maddesinin 2. fıkrası, "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesi, dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 26.1. ve 31.1. maddesleri, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3., 30.5.1. ve 30.5.2. maddelerine yer verilerek; Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesi ve 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası ile II. ve III/c no.lu bentleri yönünden;

Aktarılan mevzuat uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında olduğu, Kurumun bu yetkilerini, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğleri gibi düzenleyici işlemler tesis edilerek kullanabileceği ve bunların Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı, ayrıca, Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan konuya ilişkin düzenlemelerin, ihale sürecine katılan bütün taraflar (ihaleyi gerçekleştiren idare, istekli ve istekli olabilecekler) bakımından bağlayıcı olduğu ve ihale süreçlerine ilişkin öngörülebilirliği ve ihale işlemlerindeki objektifliği sağlamaya hizmet ettiği;

Kamu İhale Genel Tebliği'nin dava konusu maddeleriyle özetle, ihaleye iştirak eden bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin %50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin, vekil veya temsilcilerinin ihalelere katılmaktan yasaklanmış olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu, bunların başvuru veya ihale tarihi itibarıyla yasaklı olduğunun tespit edilmesi hâlinde, 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edileceğinin düzenlendiği;

Söz konusu Tebliğ'in dayanağı olan 4734 sayılı Kanun düzenlemeleri incelendiğinde, anılan Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının belirtildiği;

17.maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmanın yasak fiil veya davranışlar arasında sayıldığı;

58.maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceğinin kurala bağlandığı;

Tebliğ'in dava konusu maddeleriyle 4734 sayılı Kanun'da yer alan kuralların uygulanmasına yönelik açıklama getirildiği, anılan maddelerin yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran bir düzenleme içermediği anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ düzenlemelerinde üst hukuk kurallarına aykırılık görülmediği; Dava konusu 30/01/2019 tarih ve 2019/UM.I-156 sayılı Kurul kararının 1. iddia yönünden davacının başvurusunun reddine ilişkin kısmı yönünden; 4734 sayılı Kanun'un 33. maddesinin gerekçesinde, madde ile geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğunun belirtildiği;

Bu çerçevede, ihaleye teklif sunan isteklilerin, tekliflerinin %3'ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerinin gizliliğinin sağlanması amacıyla teklif tutarının %3'ünden daha fazla da geçici teminat sunabilecekleri, ancak geçici teminatları irat kaydedilecek isteklilerin, Kanun'un amacına uygun olarak geçici teminatlarının sadece %3'lük kısmının irat kaydedilebileceği, tekliflerin gizliliğinin sağlanması için fazladan yatırmış oldukları teminat miktarlarının aşan kısmının ise iade edileceği;

Dosya incelendiğinde, davacı şirket tarafından, 6 kısım olarak gerçekleştirilen ihaleye 30.562.500,00-TL'lik teklif verildiği, geçici teminat olarak ... SA tarafından düzenlenen 1.600.000,00-TL bedelli banka teminat mektubunun sunulduğu, davacı tarafından Kamu İhale Kurumuna sunulan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde ileri sürülen "geçici teminatının irat kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu" iddiasına ek olarak dava dilekçesinde, 6 kısım için verilen teklifin 30.562.500,00-TL olduğu, ancak irat kaydedilen teminatın 1.600.000,00-TL olduğu, irat kaydedilen teminatın %3'ü aşan kısmının iade edilmesi gerektiği iddiasına da yer verildiği, anılan iddianın tamamen farklı bir iddia ve yeni bir vakıa olarak nitelendirilemeyeceği, başka bir anlatımla "teminatının irat kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu" iddiasının "teminatın %3'ten fazlasının iade edilmesi gerektiği" itirazını da içerdiğinin anlaşıldığı;

Bu itibarla, davacı şirketin ihale tarihi itibarıyla tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan kişi tarafından imzalanan teklif mektubuyla ihaleye katıldığı, bir şirketin yasaklı bir gerçek kişi eliyle birim fiyat teklif mektubunu ve cetvelini imzalayarak ihalelere teklif vermesi hukuken mümkün olmadığından bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, davacı tarafından sunulan geçici teminat mektubu miktarının, teklif tutarının %3'ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiğinden, geçici teminatın tamamının irat kaydına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararının 1. iddiaya ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı;

Dava konusu 30/01/2019 tarih ve 2019/UM.I-156 sayılı Kurul kararının davacının 2. iddiası yönünden incelenmesi:

Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda 2. iddia olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.2. maddesinde yer alan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğu, anılan düzenlemenin istekli üzerinde uygulanmasının mümkün bulunmadığı iddia edilmişse de, Tebliğ'in anılan düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun'da yer alan kuralların uygulanmasına yönelik açıklamalar getirdiği, yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran bir düzenleme olmadığı anlaşıldığından, söz konusu Tebliğ maddesinde üst hukuk kurallarına aykırılık görülmediği ve anılan kural davacıya da uygulanmak suretiyle davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu 30/01/2019 tarih ve 2019/UM.I-156 sayılı Kurul kararının davacının 3. iddiası yönünden incelenmesi:

Davacı tarafından, ihalede teklif veren ilk üç firmanın tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde bulunan yazı ile rakam uyuşmazlığında yazı ile yazılan rakamın kabul edilerek teklifin geçerli sayılması gerektiğinin iddia edildiği;

Davacının anılan iddiası incelendiğinde, ihaleye istekli olarak katılan ... Küpe San. ve Tic. Ltd. Şti. - ... Küpe San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunda “Ondokuzmilyonsekizyüzbin” ifadesinin rakam ile “19.800.000,00” şeklinde yazılmadığı, teklif mektubunda teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılmasının zorunlu olduğu, teklif mektubunda yer alan tutara ilişkin yazının rakam ile doğru bir şekilde ifade edilemediği, rakam ve yazı ile ifade edilen tutarların birbirinden farklı olduğu, bu nedenle, idare tarafından anılan isteklinin teklifinin, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı;

Dava konusu 30/01/2019 tarih ve 2019/UM.I-156 sayılı Kurul kararının davacının 4. iddiası yönünden incelenmesi:

Davacı tarafından, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif kalmadığından kamu yararı bulunmadığı, bu nedenle ihalenin iptali gerektiği iddia edilmekteyse de, idarelerin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleme zorunluluklarının bulunmadığı, bir isteklinin ancak ihale komisyonu tarafından belirlenmesi durumunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi sıfatını haiz olabileceği, yani ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmesi aşamasında takdir yetkisinin ihale komisyonunda olduğu anlaşıldığından, davacının iddiasının yerine olmadığı, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı;

Davacının teminat mektubu bedelinin iadesi istemi yönünden; davacı tarafından, 1.600.000,00-TL'lik teminat mektubu bedelinin iade edilmesi ya da yasal teminat miktarını aşan 683.125,00-TL'nin iadesi ile hukuka aykırı olduğu belirtilen işlemler nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 30.000,00-TL maddi ve 50.000,00-TL manevi tazminatın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla işleyecek en yüksek reeskont (ticari avans) faiziyle birlikte ödenmesinin talep edildiği; 4734 sayılı Kanun'un "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının; dördüncü fıkrasında ise, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedileceğinin belirtildiği;

Uyuşmazlık konusu ihalede birim fiyat teklif mektubunu imzalayan şirketin yetkilisi ... hakkında devam eden bir yasaklılık hâli mevcut olup, ihale mevzuatı uyarınca geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların vekil ve kanuni temsilci olarak da hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının açık olduğu;

Bir şirketin, yasaklı bir gerçek kişi tarafından birim fiyat teklif mektubu imzalanmak suretiyle ihalelere teklif vermesi hukuken mümkün bulunmadığından, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği açık olduğundan davacının teminat mektubu bedelinin iade edilmesi talebinin reddi gerektiği;

Davacının yasal teminat miktarını aşan 683.125,00-TL'nin iadesi talebi yönünden; "2. Dava konusu 30/01/2019 tarih ve 2019/UM.I-156 sayılı Kurul kararının 1. iddia yönünden davacının başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesi" başlığı altında da ifade edildiği üzere davacı şirket tarafından, 6 kısım olarak gerçekleştirilen ihaleye 30.562.500,00-TL teklif verildiği, geçici teminat olarak 1.600.000,00-TL bedelli banka teminat mektubunun sunulduğu, davacı tarafından sunulan geçici teminat mektubu miktarının, teklif tutarının %3'ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiğinin açık olduğu;

Bu durumda, davacının teklif tutarının %3'ü olan 916,875,00-TL'den fazla verilen geçici teminatın ve dolayısıyla Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından hukuka aykırı olarak fazladan irat kaydedilen (1.600.000-916.875) 683.125,00-TL'nin irat kaydedildiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya iade edilmesi gerektiği;

Davacının maddî ve manevî tazminat istemine gelince, davacıya %3’ten fazlaya isabet eden irat kaydedilen tutar yasal faiziyle birlikte iade edileceğinden, davacının bunun dışında herhangi bir maddî zararı da görülmediğinden maddî tazminat ve en yüksek reeskont (ticari avans) faiz talebinin reddi gerektiği;

Manevî tazminat yönünden ise, manevi tazminatın kişilik haklarının ihlâli hâlinde meydana gelen eksilmenin, başka türlü giderim yolunun bulunmaması nedeniyle, uğranılan manevî zararın kısmen de olsa telafi edilmesini sağlayan manevî bir tatmin aracı olduğu, davacının kişilik haklarını, saygınlık, ticarî itibar, sosyal ilişkiler bakımından sahip olunan değerini, diğer kurumlar nezdindeki algılanış, meslekî çevresindeki konumunu, güvenilirliği gibi değerlerini ihlâl eden bir hukukî tasarrufun olmadığı, bu itibarla, davacının tazmini gereken bir manevi zararının bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle,

Dava konusu 30/01/2019 tarih ve 2019/UM.I-156 sayılı Kurul kararının 1. iddia yönünden davacının başvurusunun reddine ilişkin kısmının iptaline, davacının yasal geçici teminat miktarını aşan 683.125,00-TL'nin iadesi talebinin kabulü ile anılan tutarın irat kaydedildiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte Tarım ve Orman Bakanlığından alınarak davacıya verilmesine, diğer tüm talepler yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, eksik incelemeye dayalı olarak yetersiz gerekçe ile bütün iddia ve talepleri karşılanmaksızın davanın reddine karar verildiği, ihale sözleşmesinin feshi işlemine karşı açtıkları ve ... Asliye Hukuk Mahkemesinin E: ... sayılı esasında görülen davada fesih kararının iptaline karar verilmesi halinde işbu davanın sonucunun etkileneceği ve adli yargıda görülen davanın sonucu ile Danıştay Onüçüncü Dairesinin E:2021/149 ve E:2019/1292 esasında kayıtlı davaların bekletici mesele yapılması gerektiği, temyize konu kararda fesih gerekçesi olan hususla ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılmadan davalı idarenin soyut beyanlarına itibar edilerek karar verilmesinin silahların eşitliği, masumiyet karinesi, gerekçeli karar hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlali niteliği taşıdığı, yasaklama işlemini imzalayan ve onaylayan bakan yardımcısının bu konuda yetkisiz olduğu, muayene ve kabul komisyonunun mevzuata aykırı davrandığı, dava konusu yasaklama kararının dayanağı Tebliğ düzenlemelerinin 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara aykırı olduğu, ...'in şahsına yönelik olan ve cezai nitelik taşıyan yasaklama kararının sonuçlarının ayrı bir tüzel kişiliği olan ve vekaleten temsil ettiği şirkete yansıtılarak ihale dışı bırakılması ve teminatının irat kaydedilmesinin cezaların şahsiliği ve kanuniliği ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, itirazen şikayet başvuru dilekçesinde gelir kaydedilen teminat oranına ilişkin herhangi bir iddiaya yer verilmediğinden Kurum tarafından yapılan incelemenin başvuru sahibinin iddialarıyla sınırlı tutulduğu, ayrıca geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde 26/07/2010 tarih ve 2010/DK.D-116 sayılı Kurul kararı bulunduğu ileri sürülmektedir. Davalı Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından, geçici teminat mektubu miktarının %3'ünü aşan kısmının davacıya iadesi talebinin kabulü yönündeki kararın usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

Davacı yanında müdahil tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın iptal ve kabule ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davalı idarelerin temyiz dilekçelerinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, savunma verilmemiştir.

Davalı Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın davanın reddine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu'nun 20/A maddesi uyarınca gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Diğer yandan, dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak haksız fesih nedeniyle tazminat ve teminatın iadesi istemiyle açılan ve adli yargıda görülen davada, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla, feshin haklı olduğuna yönelik bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Ayrıca, Dairenin 14/12/2021 tarih ve E:2021/149, K:2021/4512 sayılı kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01/12/2022 tarih ve E:2022/1675, K:2022/3505 sayılı kararı ile; yine Dairenin 14/12/2021 tarih ve E:2019/1292, K:2021/4513 sayılı kararı ise Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01/12/2022 tarih ve E:2022/2109, K:2022/3504 sayılı kararı ile onanmıştır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,

2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın kısmen reddi kısmen iptali ve davacının yasal geçici teminat miktarını aşan …-TL'nin iadesi talebinin kabulü yolundaki Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 14/12/2021 tarih ve E:2019/2622, K:2021/4518 sayılı kararının ONANMASINA,

3.Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,

4.01/12/2022 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.