Danıştay 10. Daire Başkanlığı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/7122 E.  ,  2022/5183 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

Hukuk Müşaviri …

DAVANIN KONUSU : Davacı tarafından, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan "Saç Ekimi Uygulamaları” konulu, 29/05/2018 tarih ve 54567092 sayılı Genelgesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI :

Davacı tarafından, dava konusu Genelgenin saç ekimi işlemlerinin hastane, tıp merkezi ve güzellikten dönüşen polikliniklerde mülga Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin Saç Ekim (Restorasyon) Bölümünde belirtilen şartları karşılaması kaydıyla deri ve zührevi hastalıkları uzmanları, plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi uzmanları ile medikal estetik sertifikalı hekimlerce yapılabileceğine ilişkin kısmına yönelik olarak, Anayasa’ya göre idarenin düzenleme yetkisini yasalar çerçevesinde ve yasalara uygun olarak kullanmak zorunda olduğu, mülga olan bir düzenlemenin, yürürlükten kaldırılma tarihinden sonra meydana gelen hiçbir hukuki olaya uygulanamayacağı ve dayanak alınamayacağı, hukuki bir geçerliliği bulunmayan mülga bir Yönetmeliğin dava konusu düzenlemeye dayanak alındığı, saç ekim işlemlerinde ilgili tabip veya uzman tabiplerin sorumluluğunda hemşire ve anestezi teknisyeni/teknikerlerinin de görev alabileceğine ilişkin kısmına yönelik olarak, tıp biliminin kuralları uygulanmak suretiyle yapılan her türlü müdahalenin tıbbi müdahale olduğu, bu müdahaleyi meşru kılan belli şartlar bulunmadığı sürece, tüm tıbbi müdahalelerin, vücut bütünlüğünün dokunulmazlığına, dolayısıyla kişilik haklarına aykırı bir mahiyet taşıyacağı, 1219 sayılı Kanun’a göre, tabip diplomasını ve fenni, cerrahi veya şuabatında ihtisas sahibi olduğuna dair vesaiki lazımeyi haiz olmayan hiçbir kimsenin hiç bir ameliyei cerrahiye icra edemeyeceği, saç ekiminin, hastane ortamında, dermatoloji uzmanı ya da plastik cerrahi uzmanı hekim tarafından, yaklaşık 4-8 saat süren operasyonlarla, ense bölgesi olarak belirlenen kişinin donör alanından alınan saç köklerinin önceden belirlenen kelleşmiş alana nakledilmesi ile yapıldığı ve 6 temel aşamadan meydana geldiği, bu aşamaların saç ekimi operasyonuna hazırlık, operasyon öncesi anestezi, greftlerin toplanması, toplanan greftlerin ekime hazırlanması, kanalların açılması ve saç köklerinin yerleştirilmesi şeklinde olduğu, bu kapsamda saç ekimi yapılacak kişinin kanından bir çok hususa bakıldığı, kişiye lokal veya genel anestezik uygulama yapıldığı, ense bölgesindeki saç köklerinin tek tek gevşetildiği, toplandığı, toplanan saç köklerinin ekime hazır hale getirilmek üzere cam kaplara alındığı, ekim yapılacak saç kökü sayısı kadar greft toplandıktan sonra donör bölgenin temizlenerek bandajlandığı, saç köklerinin, deri, yağ ya da doku parçalarından ayrıştırıldığı, saç köklerinin ekileceği bölgedeki kanalların açıldığı, bu kanallara saç köklerinin yerleştirilmesi sonrasında operasyonun tamamlandığı, tüm bu aşamaların bizzat hekimler tarafından yapılması gerektiği, sterilizasyonun sağlanması ile kontrolünün hekim tarafından yerine getirilmesi gerektiği, günümüzde özel hastanelerde yan yana 5 - 6 tane ekim odası bulunduğu, ancak ekim yetkisine sahip genelde bir hekim çalıştığı, fakat aynı anda ekimler yapıldığı, buradan, ekimlerin hekim tarafından yapılmadığının anlaşıldığı, sağlık hizmetinin böylece ticarileştirildiği, ayrıca Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. maddesine göre, hastaya, hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi gibi hususlarda tıbbi girişimden önce hekim tarafından bilgi verilmesinin gerektiği, Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 26. maddesinde de bu hususlara yer verildiği, aydınlatma yükümlülüğünün ve aydınlatma konusunda ispat külfetinin hekime ait olduğu yönünde Yargıtay ve Danıştay kararlarının bulunduğu, böylesi bir müdahalenin hekim dışında, hemşire ve bir başka sağlık personeline bırakılmasının usul ve hukuka aykırı olacağı, Anayasa Mahkemesinin 22/11/2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararına göre, sağlık hizmetlerinin nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklı olduğu, hastanelerde kaş, bıyık ve sakal ekimi de yapıldığı, bu haliyle dava konusu düzenlemenin eksik düzenleme niteliğinde olduğu iddia edilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, usul yönünden, davacı ile dava konusu işlem arasında makul ve ciddi ilişkinin ne olduğuna yönelik bir açıklama yapılmadığı, ÇKYS ve SKYS kayıtlarına göre davacının sağlık personeli olmadığı gibi özel sağlık kuruluşu sahip veya işleteni statüsünde bulunduğuna ilişkin bir kayda da rastlanılmadığı, bu durumda davacı ile dava konusu işlem arasında herhangi bir ilgi kurulamadığından davanın menfaatten (sübjektif ehliyetten) reddine karar verilmesi gerektiği; esas yönünden ise, Bakanlıklarınca güzellik ve estetik alanında hizmet sunmak maksadıyla gerçek veya hükmi şahıslarca faaliyete geçirilen özel sağlık kuruluşlarının açılışı, faaliyetleri ve denetimi ile ilgili usul ve esasların belirlenmesi maksadıyla hazırlanan Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 12/5/2003 tarihli ve 25106 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulduğu, 15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikle Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin yürürlükten kaldırıldığı, yeni Yönetmeliğin (Danıştay 10. Dairesi'nin 25/12/2012 tarihli ve E:2008/8745, K:2012/6878 sayılı kararı ile hukuka uygun bulunan ve halen yürürlükte ve uygulanabilir durumda bulunan) geçici 4. maddesinde, mülga Yönetmelik kapsamında sayılan tıbbi işlemlerin tamamının, “güzellik veya estetik” ifadeleri kullanılmaksızın ve/veya bu ifadeyi taşıyan ayrı bir ünite kurulmaksızın, hastaneler veya 15/02/2008 yayım tarihli Yönetmeliğe göre açılmış sağlık kuruluşları bünyesinde yetki sahasına göre, ilgili tabip ve uzman tabiplerin tıbbi uygulaması şeklinde yapılacağının düzenlendiği, Bakanlıklarının işlem ve uygulamalarının Danıştay kararlarında yapılan tespitler çerçevesinde belirlendiği ve yürütüldüğü, yargı kararları gereğine uygun olarak 1219 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde deri ve zührevi hastalıkları uzmanları, plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi uzmanları ile yine mülga Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin yürürlükte olduğu dönemde Yönetmeliğin öngördüğü usule uygun olarak eğitimini almış “medikal estetik uygulama sertifikasına” sahip hekimler tarafından saç ekimi uygulamasının, tıp merkezleri, güzellik merkezinden dönüşen poliklinik veya hastanelerde yapılmasının mümkün bulunduğu, dava konusu Genelge ile de bu doğrultuda düzenleme yapıldığı, nitekim, “Botoks ve Dermal Dolgu” konulu 19/10/2015 tarihli ve 3624 sayılı Genelgenin iptali ve yürütmenin durdurulması talebiyle açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin yürütmenin durdurulması isteminin kabulü hakkındaki kararına karşı itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 15/12/2016 tarihli ve YD İtiraz:2016/844 sayılı karar ile yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına karar verildiği, bilahare anılan Dairece davanın reddine karar verildiği, dava konusu Genelgede de belirtildiği üzere ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yardımcı sağlık personelinin, saç ekimi yapma yetkisine sahip olduğu yargı kararları ile sabit olan hekimlerin gözetimi ve denetimi altında saç ekimi uygulamasında “yardımcı” olarak görev alabildiği, başka bir ifade ile saç ekimi işlemini yapmadığı, uygulama esnasında görev tanımına giren iş ve işlemleri yapmak suretiyle ilgili hekime yardımcı olduğu, üst hukuk normlarına, yargı kararlarına ve hizmet gereklerine uygun olan dava konusu düzenleyici işlemde hukuka aykırı ve iptali gerektirici bir taraf bulunmadığı savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemelerin üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine uygun olduğu, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : … DÜŞÜNCESİ : Dava; Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan "Saç Ekimi Uygulamaları" konulu 29.5.2018 gün ve 54567092 sayılı yazının iptali istemiyle açılmıştır. Davalı idare tarafından usüle ilişkin olarak ileri sürülen iddia yerinde görülmeyerek, işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

10.7.2018 gün ve 30474 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin "Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü" başlıklı 355'inci maddesinin a bendinde, " Her türlü koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini planlamak, teknik düzenleme yapmak, standartları belirlemek ve bu hizmetler ile sunucularını sınıflandırmak, bununla ilgili iş ve işlemleri yaptırmak", Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Sağlık hizmetleriyle ilgili temel esasları düzenlemek amacıyla yürürlüğe giren 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 3'üncü maddesinin a bendinde, "Sağlık kurum ve kuruluşları yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak planlanır, koordine edilir, mali yönden desteklenir ve geliştirilir."; c bendinde de, "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir..."; g bendinde ise, "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar..." hükümlerine yer verilmiş olup; 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 43'üncü maddesinde de; Bakanlığın, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu, belirtilmiştir.

Öte yandan; Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve üllkemizin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 25'inci maddesinin 1'inci fıkrasında, her şahsın, kendisi veya ailesi için, sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı olduğu, hükmüne yer verilmekle, sosyal devletin yükümlülüğü belirtilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56'ncı maddesinin 3'üncü fıkrasında yer verilen, devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu hükmü ile sosyal Devletin eşit bir şekilde, kaliteli, aksamadan ve zamanında sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olduğu vurgulanmıştır. Devletin ekonomik ve sosyal alanda Anayasa ile kendisine verilen bu görevi sürdürebilmesi amacıyla kurallar getirebileceği açıktır.

Bütün bu amaçların gerçekleştirilebilmesini sağlamak üzere, kişilerin sağlık, güzellik, estetik, zayıflama isteklerinin karşılanmasına yönelik olarak yapılacak tıbbi müdahalelerin kimler tarafından yapılabileceğinin ve işlemlerin kesintisiz ve aksamadan verilebilmesine yönelik olarak uygulamaya ilişkin esaslar belirlenmiş olup, bu haliyle düzenlemede kamu yararına, hizmetin gereklerine ve dayanılan üst norma aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yönünde karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından "saç ekimi uygulamaları” konulu 29/05/2018 tarih ve 54567092 sayılı Genelgenin yayımlanması üzerine, davacı tarafından anılan Genelgenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

USUL YÖNÜNDEN:

Davalı idare tarafından, davacı ile dava konusu Genelge arasında herhangi bir ilgi kurulamadığından davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş; Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 11/09/2018 tarih ve E:2018/3374 sayılı ara kararıyla, davacıdan saç ekimi uygulamaları ile ilgili olarak herhangi bir faaliyette bulunup bulunmadığı, bu anlamda davacının doktor olup olmadığı, saç ekimi uygulaması yapıp yapmadığı ya da saç ekimi ile iştigal eden sağlık merkezi işletmesi olup olmadığı hususlarını ispatlayan belgelerin aslının veya onaylı bir örneğinin gönderilmesi istenilmiş; davacı tarafından verilen ara kararı cevabında, hizmet alan konumunda olduğu, saçının azlığı sebebiyle saç ekimi operasyonu planladığı, yaptığı araştırma neticesinde hemşire ve anestezi teknisyeni/teknikeri tarafından ekim yapıldığını gördüğü hususlarına yer verildiği görülmüş, bu haliyle davacının saç ekimi uygulamalarına yönelik dava konusu Genelgeyi dava konusu etmekte ehliyetinin bulunduğu anlaşılmış, davalı idarenin usuli itirazı yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiştir. ESAS YÖNÜNDEN: İlgili Mevzuat : 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu;

2.maddesinde, Kanun'un Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişileri ve gerçek kişileri kapsadığı;

3.maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği; (c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği; (e) bendinde, tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı; (g) bendinde ise, "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir." kuralı düzenlenmiş;

9.maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği kurala bağlanmıştır. 663 sayılı -dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin (09/07/2018 tarihli mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mülga) "Düzenleme yetkisi" başlıklı 40. maddesinde, "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.

Yine, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, her türlü koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini planlamak, teknik düzenleme yapmak, standartları belirlemek ve bu hizmetler ile sunucularını sınıflandırmak, bununla ilgili iş ve işlemleri yaptırmak Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. Aynı Kararname'nin 508. maddesi ile de Bakanlıklara görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapabilme yetkisi verilmiştir.

Yukarıda yer verilen düzenlemelere dayanılarak Sağlık Bakanlığı tarafından, kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaksızın ülke düzeyinde dengeli, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının yapılandırılmaları, ruhsatlandırma işlemleri, faaliyetleri ve faaliyetlerine son verilmesi, denetimleri ve diğer hususlar ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin 39. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ile 12/05/2003 tarihli ve 25106 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik yürürlükten kaldırılmış; "Sağlık kuruluşlarının kalite ve verimliliğini artırmak amacıyla izin verilebilecek hususlar" başlıklı dava konusu Genelge tarihinde yürürlükte olan haliyle ek 1. maddesinin 14. fıkrasında, "A ve B tipi tıp merkezleri bünyesinde, kendi kadrolarında bulunan tabipler ile estetik amaçlı sağlık hizmetlerini sunmak amacıyla estetik birimi kurulabilir. Estetik birimi açma başvuruları tıp merkezinin bulunduğu il müdürlüğüne yapılır. Müdürlükçe, açılması uygun görülen birim tıp merkezinin faaliyet izin belgesine ve Sağlık Kuruluşları Yönetim Sistemine (SKYS) işlenir. Estetik biriminde bu Yönetmeliğin geçici 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında tanımlanan işlemler yapılabilir.” kuralı; "Güzellik ve estetik veya bu amaçla açılan merkezlerin ve ünitelerin uyumu" başlıklı geçici 4. maddesinde, "(1) 39 uncu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğe göre açılan merkezlerin ve ünitelerin uygunluk belgelerinin geçerlilik ve faaliyet süresi, 1/1/2010 tarihinde sona erer. (2) Sağlık kuruluşu statüsü sona eren ve işleteni tabip olan müstakil merkezler, güzellik salonuna veya ilgili mevzuat ile belirlenen şartlar ve standartlar sağlanarak muayenehane veya polikliniğe dönüştürülür. (3) İkinci fıkra uyarınca muayenehane veya poliklinik olarak faaliyet göstermesine izin verilenler ile tıp merkezi ve özel hastaneler bünyesinde ünite şeklinde olanların tabela, basılı ve elektronik ortam materyallerinde ve ünite isimlendirilmesinde 'güzellik' ifadesi kullanılamaz. (4) 39 uncu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmelikte sayılan tıbbî işlemlerin tamamı, sertifika veya buna benzer yetki belgesine dayanılarak unvanlarda, 'estetik' veya bu anlama gelecek herhangi bir ibare kullanılmaksızın tıp mesleğini icra yetkisi sahasına göre tabip veya uzman tabiplerin tıbbi uygulaması şeklinde yürütülür. (5) Birinci fıkrada sözü edilen ve müstakil açılan merkezlerin işleteni tabip değil ise bunlar işletenin tercihine göre güzellik salonuna veya tabip mesul müdür istihdam etmek şartıyla polikliniğe dönüştürülebilir. Polikliniğe dönüşme hakkı 15/2/2008 tarihi itibariyle uygunluk belgesine sahip ve bu tarih itibariyle faaliyette bulunan merkezlerin işletenleri tarafından 1/2/2010 tarihine kadar başvuruda bulunmak suretiyle kullanılabilir. Bu hak işletenlerin değişmesi ile sona erer. Şahıs şirketlerinde herhangi bir ortağın değişmesi, sermaye şirketlerinde ise mevcut ortaklara yapılan devirler hariç olmak üzere hisse devri, bu fıkra kapsamında işleten değişikliği kabul edilir. (6) Beşinci fıkraya göre polikliniğe dönüşmek için Müdürlüğe başvuru yapanlar, en geç altı ay içinde uygunluğunu sağlayıp müdürlükten 'poliklinik uygunluk belgesi' almak zorundadırlar. Bu süre içinde tabip mesul müdürleri sorumluluğunda poliklinik olarak faaliyette bulunabilirler. Bu kuruluşlar, bina ve fiziki şartlar bakımından geçici 2 nci maddenin birinci fıkrası (a) bendinde öngörülen uyum süresi içerisinde yürürlükten kaldırılan 9/3/2000 tarihli ve 23988 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre değerlendirilerek Müdürlükçe uygunluk belgesi düzenlenir. Altı ay sonunda uygunluğunu sağlayamayan veya Müdürlük incelemesi sonucu başvurusu uygun bulunmayan yerlerin valilikçe faaliyetine son verilir.” kuralı; "Güzellik salonları" başlıklı geçici 5. maddesinde ise, "(1) 39 uncu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğe göre açılmış güzellik salonları, sağlık kuruluşu statüsünden çıkarılmıştır. Güzellik salonu adı altında açılan işyerleri, 10/8/2005 tarihli ve 25902 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik kapsamında belediyelerce ruhsatlandırılır. (2) Güzellik salonunda tıp fakültesi diploması olan biri çalışsa bile, tabip yetkisinde olan tıbbi işlemler güzellik salonunda yapılamaz. Bu hususa uymadığı tespit edilen kişiler hakkında ilgili mevzuat hükümleri uygulanır." kuralı düzenlenmiştir.

12/05/2003 tarihli ve 25106 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan (Mülga) Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, "Sağlık Kuruluşu", güzellik ve estetik merkezi, güzellik salonu, saç ekim merkezi, güzellik enstitüsü gibi isimler altında faaliyet gösteren, güzellik ve estetik amaçlı olarak kişilere cilt ve vücut bakımı, makyaj, epilasyon ve benzeri hizmetlerin verildiği özel sağlık kuruluşları şeklinde; (e) bendinde, "Sertifika", güzellik ve estetik amaçlı olarak kişilere uygulayacakları tıbbî işlemlerle ilgili olarak Bakanlıkça veya Bakanlık tarafından yetki verilen kuruluşlarca açılan eğitimi başarı ile tamamlayan tabipler adına düzenlenen belge şeklinde; (f) bendinde, "Sertifikalı Tabip", 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'a göre Türkiye’de mesleğini icra etme hak ve yetkisi bulunan ve bu maddenin (e) bendinde belirtilen sertifikaya sahip olan tabip şeklinde; (g) bendinde, "Uzman Tabip", tıpta uzmanlık mevzuatına göre Dermatoloji ile Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahî dallarında uzmanlık belgesine sahip olan tabip şeklinde tanımlanmış; "Tabibin Görev ve Yetkileri" başlıklı 12. maddesinde, "Tabip, sadece bir merkezde çalışabilir. Tabip, sağlık kuruluşunda uyguladığı tıbbî işlemlerden ve bu işlemler sonucu oluşabilecek komplikasyonlardan ve hasta kayıtlarının düzenli tutulmasından, mesul müdür ile birlikte sorumludur. Tabiplerin uygulayacakları tıbbî işlemler şunlardır: ...

g)Saç ekimi (restorasyonu) uygulamaları, ...” kuralı yer almıştır.

Dava konusu edilen Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan "Saç Ekimi Uygulamaları” konulu, 29/05/2018 tarih ve 54567092 sayılı Genelgede ise, " ... saç ekimi işlemlerinin hastane, tıp merkezi ve güzellikten dönüşen polikliniklerde mülga Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin Saç Ekim (Restorasyon) Bölümünde belirtilen şartları karşılaması kaydıyla deri ve zührevi hastalıkları uzmanları, plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi uzmanları ile medikal estetik sertifikalı hekimlerce yapılabilmesi mümkündür. Saç ekimi işlemlerinin uygulanacağı birimde bulunması gereken asgari malzemeler ekte yer almakta olup, saç ekimi işlemlerinde ilgili tabip veya uzman tabiplerin sorumluluğunda hemşire ve anestezi teknisyeni/teknikerlerinin de görev alabileceği değerlendirilmiştir.

Bilgilerinizi ve saç ekimi işlemi ile ilgili uygulamanın yukarıda belirtilen mevzuat ve iş bu yazımız doğrultusunda yürütülmesini, yukarıda belirtilen şartları taşımadığı halde işlem yapıldığının tespiti halinde ilgili mevzuat çerçevesinde cezai müeyyideler uygulanması hususunu önemle rica ederim." hususlarına yer verilmiştir.

Dava konusu Genelgenin saç ekimi işlemlerinin hastane, tıp merkezi ve güzellikten dönüşen polikliniklerde mülga Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin Saç Ekim (Restorasyon) Bölümünde belirtilen şartları karşılaması kaydıyla deri ve zührevi hastalıkları uzmanları, plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi uzmanları ile medikal estetik sertifikalı hekimlerce yapılabileceğine ilişkin kısmının incelenmesi:

Saç ekimi işlemleri, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre faaliyet göstermekte olan tıp merkezi ve güzellikten dönüşen poliklinikler ile 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği hükümlerine göre faaliyet gösteren hastanelerde yerine getirilebilmektedir.

Saç ekiminin söz konusu sağlık kuruluşlarında hangi hekimler tarafından yapılacağı hususuna gelince; 1219 sayılı Kanun ve tıpta uzmanlık mevzuatı uyarınca, deri ve zührevi hastalıkları (dermatoloji) uzmanları ile plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi uzmanlarının, uzmanlık alanlarının verdiği görev ve yetkiye istinaden; Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin geçici 4. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "mülga Yönetmelikte sayılan tıbbi işlemlerin tamamının sertifikalı hekimlerce yapılabileceği" yolundaki kural gereğince de, mülga Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik kapsamında sertifika almış hekimlerin, kazanılmış hak ilkesi gözetilerek, unvanlarında “estetik” veya bu anlama gelecek herhangi bir ibare kullanmaksızın saç ekimi işlemini uygulamaya yetkili olduğu görülmektedir.

Buna göre, dava konusu düzenlemenin, kişilere sağlık veya estetik amaçlı olarak uygulanacak saç ekimi işlemlerinin nerelerde, hangi şartlarda ve hangi hekimler tarafından gerçekleştirileceği hususunda dayanağı mevzuat hükümleri ile mülga Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hakkında verilen yargı kararlarının gerekçeleri doğrultusunda tesis edildiği, dayanağı mevzuatın tekrarı ve açıklaması mahiyetinde olduğu anlaşılmış olup, bu haliyle düzenlemede kamu yararına, hizmetin gereklerine ve dayanılan üst normlarına aykırılık bulunmamaktadır.

Nitekim, 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin geçici 4. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "tabip veya uzman tabip" ibaresi ile Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 19/10/2015 tarih ve 3624 sayılı "Botoks-Dermal Dolgu" konulu Genelgesinin iptali istemiyle açılan bir başka dava sonucunda, Dairemizin 18/10/2022 tarihli ve E:2019/6863, K:2022/4540 sayılı kararında da aynı gerekçelere yer verilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Saç ekim işlemlerinde ilgili tabip veya uzman tabiplerin sorumluluğunda hemşire ve anestezi teknisyeni/teknikerlerinin de görev alabileceğine ilişkin kısmının incelenmesi: 1219 sayılı Kanun'a, 6225 sayılı Kanunla eklenen Ek 13. maddenin 2. fıkrasında, "Tabipler ve diş tabipleri dışındaki sağlık meslek mensupları hastalıklarla ilgili doğrudan teşhiste bulunarak tedavi planlayamaz ve reçete yazamaz. Sağlık meslek mensuplarının iş ve görev ayrıntıları ile sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının sağlık hizmetlerinde çalışma şartları, iş ve görev tanımları; sertifikalı eğitime ilişkin usûl ve esaslar Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hükme dayanılarak 22/05/2014 tarih ve 29007 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "Sağlık meslek mensupları", tabip, diş tabibi, eczacı, hemşire, ebe ve optisyen ile 1219 sayılı Kanun'un ek 13. maddesinde tanımlanan diğer meslek mensupları şeklinde tanımlanmış;

6.maddesinde, sağlık meslek mensuplarının unvanlara göre iş ve görev tanımlarının Ek-1'de düzenlendiği belirtilmiş; Ek-1'inin "Hemşire" başlıklı bölümünde, 8/3/2010 tarihli ve 27515 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hemşirelik Yönetmeliğinde tanımlanan iş ve görevleri yapacağı belirtilmiş; Ek-1/B'sinin dava konusu Genelge tarihinde yürürlükte olan haliyle "Anestezi teknisyeni/teknikeri" bölümünde, "a) Anestezide kullanılacak tüm cihaz ve ekipmanı kontrol eder ve anestezi uygulamasına hazırlar.

b)Merkezi gaz kaynaklarının bağlantılarının doğru olup olmadığını, oksijen, azot protoksit, tüplerinin doluluğunu ve bağlantılarını kontrol eder.

c)Uygulanacak anestezi yöntemine göre gerekli ilaç ve malzemeleri hazırlar.

ç)Anestezi cihazındaki arızaları, anestezik maddelerle, anestezide kullanılan bütün yardımcı ilaç ve malzeme ihtiyacını anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanına zamanında haber verir.

d)Anestezi uygulamaları ve monitörizasyon için hastayı hazırlar.

e)Anestezinin güvenli bir şekilde uygulanabilmesinde, sürdürülebilmesinde ve sonlandırılmasında anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanına yardımcı olur.

f)Anestezi uygulamasında hastaya ilişkin anestezi kayıtlarını tutar.

g)Hasta ve anestezi işlemine ait takip bilgilerini anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanıyla paylaşır.

ğ)Anestezinin sonlandırılmasından itibaren hastanın derlenme odasına güvenli bir şekilde teslim edilmesine yardımcı olur. " kuralı düzenlenmiştir. 08/03/2010 tarih ve 27515 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hemşirelik Yönetmeliğinin "Hemşirelerin görev, yetki ve sorumlulukları" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Hemşireler;

a)Her ortamda bireyin, ailenin ve toplumun hemşirelik girişimleri ile karşılanabilecek sağlıkla ilgili ihtiyaçlarını belirler ve hemşirelik tanılama süreci kapsamında belirlenen ihtiyaçlar çerçevesinde hemşirelik bakımını kanıta dayalı olarak planlar, uygular, değerlendirir ve denetler.

b)Verilen hemşirelik bakımının kalitesini ve sonuçlarını değerlendirir, hizmet sunumunda bu sonuçlardan yararlanarak gerekli iyileştirmeleri yapar ve sonuçları ilgili birime iletir.

c)Tıbbî tanı ve tedavi planının uygulanmasında; hekim tarafından, acil durumlar dışında yazılı olarak verilen tedavileri uygular, hastada beklenmeyen veya ani gelişen durumlar ile acil uygulanması gereken tanı ve tedavi planlarında müdavi hekimin şifahi tıbbi istemini kabul eder. Bu süreçte hasta ve çalışan güvenliği açısından gerekli tedbirleri alır.

ç)Hastaya lüzumu halinde uygulanmak üzere hekim tarafından reçete edilen tıbbî talepleri bilimsel esaslara göre belirlenen sağlık bakım, tanı ve tedavi protokolleri doğrultusunda yerine getirir.

d)Tıbbi tanı ve tedavi işlemlerinin hizmetten faydalanana zarar vereceğini öngördüğü durumlarda, müdavi hekim ile durumu görüşür, hekim işlemin uygulanmasında ısrar ederse durumu kayıt altına alarak hekimin yazılı talebi üzerine söz konusu işlemi uygular.

e)Tıbbî tanı ve tedavi girişimlerinin hasta üzerindeki etkilerini izler, istenmeyen durumların oluşması halinde gerekli kayıtları tutarak hekime bildirir ve gerekli önlemleri alır.

f)Görevi teslim alacak hemşire gelmeden ve gerekli bilgiyi hasta başında sözlü ve yazılı olarak teslim etmeden ve doğal afet, toplu kazalar gibi olağanüstü durumlarda ise hemşireye olan ihtiyaç ortadan kalkmadan kurumdan ayrılamaz.

g)Hemşirelikle ilgili eğitim, danışmanlık, araştırma faaliyetlerini yürütür. Mesleği ile ilgili bilimsel etkinliklere katılır. Toplumun, öğrenci hemşirelerin, sağlık çalışanlarının ve adaylarının eğitimine destek verir ve katkıda bulunur.

h)Sağlık hizmetlerinin verildiği tüm alanlarda etkin bir şekilde görev alır, oluşturulan sağlık politikalarının yürütülmesinde, mevzuat çerçevesinde karar mekanizmalarına katılır.

ı)Hizmet sunumunda, hizmetten faydalananların bireysel farklılıklarını kabul ederek, insan onurunu, mahremiyetini ve kültürel değerlerini azami ölçüde göz önünde bulundurur.

i)Tüm uygulamalarını kayıt altına alır." kuralı düzenlenmiştir. Bakılan davada, hemşire ve anestezi teknisyeni/teknikerinin iş ve görev tanımları dikkate alındığında; saç ekim işlemlerine, ilgili tabibin sorumluluğunda, ona yardımcı olmak üzere katılacağının açık olduğu görülmektedir. Buna göre, dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına ve hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, davacı tarafından, hastanelerde kaş, bıyık ve sakal ekimi de yapıldığı halde dava konusu Genelgede bunlara yer verilmemesinin eksik düzenleme niteliğinde olduğu iddia edilmekte ise de, idarenin saç ekimi uygulamalarına yönelik düzenlemesinde, kaş, bıyık ve sakal ekimine yönelik hususlara yer vermemesinin eksik düzenleme niteliğinde olmadığı sonucuna varılmıştır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.DAVANIN REDDİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 14/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.