9. Hukuk Dairesi

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının, ücretlerin sürekli geç ve eksik ödenmesi, son zamanlarda aygaz serviz aracında MO-... marka tüp dağıtımı yaptırıldığından, markası dışında her şeyi benzer olan bu tüp araca davacının haberi olmadan yüklendiği, tüpü müşteriye götürünce müşteri tüpün Aygaz marka olmaması nedeni ile davacıya küfrettiği, bundan davalının sorumlu olduğu, davacının davalıdan, bundan böyle aracına sadece Aygaz tüp yüklemesini istediği ama dikkate alınmadığı, trafiğe kapalı alanda davalının talimatı ile tüp dağıtımı yapılırken meydana gelen ölümlü trafik kazasından sonra şirket sahibinin davacıya hep sart davrandığı, en son davacıya telefonda “orospu çocuğu musun” şeklinde küfretmesi üzerine davacının işi bıraktığını savunarak ileri sürerek kıdem tazminatı 2007 yılı Eylül ayı ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının haksız isnadlarla işi fiilen terkederek ... aktini feshettiği, davalıya bu nedenle olan ihbar tazminatı borçlu olduğu, davacının tüm alacaklarını tam ve zamannında aldığı ve diğer iddialarını da gerçek dışı olduğu, davacının yapılan satıttığı malların bedelini davalıya eksik ödediği, bunun davalı tarafından farkedilerek tutumunu engellemek için para alış verişi ile ilişkisinin kesildiği, bu nedenle davacının her gün açıktan kazandığı 8-10 TL paranın kesilmesi ile davacının fesihten önce asabi davranışlar sergilediği, tüp isteyen bir müşteriye servis yapmayacağını bağırıp çağırarak söylediği, aynı davranışları şirket yetkilisine karşı da sergilediği, işi terkettiği ve bir daha gelmediğini savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davacının, bir tüp siparişini yerine getirmemesi nedeniyle sekreter ile telefonda tartıştığı, sonrasında işveren ile telefonda görüştüğü, telefon konuşması sonrasında davacının aracın anahtarını bırakarak işten ayrıldığı, işverenin davacıya küfrettiğine ilişkin dosyada delil olmadığı, davacının servis aracıyla yaptığı kaza nedeniyle bir kişinin ölümüne neden olduğu, kazadan dolayı tutuklu kaldığı, yine davacının şirketin iskonto uygulamasını kullanarak haksız kazanç elde ettiği, tüm bunlara rağmen işyerinde çalışmaya devam ettiği, yani davacının yapması gereken bir işi yapmaması üzerine işten ayrıldığı, dolayısıyla davacının feshinde haklı olmadığı gerekçesi ile kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti taleplerinin reddine ve diğer ikteklerin kabulüne karar verilmiştir.

Ç)Temyiz: Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. D)Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Somut olayda; davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Yukarda açıklandığı üzere tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanan fazla çalışma ücretinden uygun bir oranda indirim yapılmaması ve ayrıca ıslah dilekçesinde faiz talep edilmemesine rağmen ıslah ile artırılan miktarlara faiz yürütülmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.