9. Hukuk Dairesi

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan Acıbadem Sağlık Hizmetleri ve Tic. A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 07/08/2006-11/.../2008 tarihleri arasında ...'nin ... şubesinde çalıştığını, ... akdinin haksız bir şekilde feshedilmesi üzerine 17/.../2008 tarihinde BÇM'ne başvurduğunu iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, resmi tatil ve bayram tatil ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Sağlık Hizmetleri ve Tic. A.Ş. vekili; ... Hastanesi'nin davalı ... Sağlık Hizmetleri ve Tic. A.Ş.'nin şubesi olduğunu ve ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunmadığını, bu sebeple ...'ne husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, davacının, hastanenin poliklinik katında davalı şirketin başka bir işçisi ile tartışmaya başladığını ve tartışmanın her iki şirket çalışanının birbirini darp edecek şekilde bir kavga ile sonuçlandığını, bu olay üzerine her iki çalışan ile görüşülüp savunmalarının istendiğini ve haklarında tutanak tutulduğunu, söz konusu kavganın hasta yoğunluğunun çok yoğun olduğu bir saatte yaşandığını ve davalı şirket yetkililerini, tedavi olmak üzere hastaneye gelen hasta ve yakınlarına karşı zor bir durumda bıraktığını, bunun üzerine davacının ... akdinin ... Kanunu'nun 25. maddesi hükümleri uyarınca 18/.../2008 tarihli noter ihtarnamesi ile davalı şirket tarafından haklı sebeplerle feshedildiğini, davacının ücretinin ve kullanmadığı yıllık izin ücretlerinin feshi müteakip diğer işçilerin ücretleri ile birlikte ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, kavga nedeniyle feshin haklı olabileceği, hasta danışmanı olarak istihdam edilen davacının görev tanımının ... sözleşmesi veya ... sözleşmesinin eki niteliğindeki düzenlemelerle tam olarak belirlenmediği, bu nedenle fiyat listesinin hastaya bildirilmesi konusunda diğer işçi ile arasında tartışma çıktığı ve kavgaya dönüştüğü, tartışmanın çıkmasına davacının sebep olduğunun ispat edilemediği, davacının bu hususa ilişkin yazılı savunmasının alınmadığı, daha sonra bu konu ile ilgili savunma istem formu düzenlendiği, fesih işlemi yapılmadan davacının SGK'dan çıkışının yapıldığının Bölge Müdürlüğü'nce yapılan tespitle belirlendiği, bu nedenlerle feshin haklı olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı süresi içinde davalı ... Sağlık Hizmetleri ve Tic. A.Ş. vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Davacı işçinin, işyerinde başka bir işçi ile kavga ettiği ve diğer işçi ile ... sözleşmesinin, işverence yasal 6 günlük hak düşürücü süre içinde feshedildiği uyuşmazlık dışıdır. Kavganın kimin tarafından başlatıldığı, altında hangi sebeplerin yattığı olgusu, kavga olayına bağlı olarak işverence yapılan feshin haklılığını ortadan kaldırmaz. İşverenin feshi haklı olduğundan kıdem ve ihbar tazminatının reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. ... sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (... Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, ... Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.). Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; davacının imzası bulunan 07.08.2006 tarihli ... sözleşmesinde fazla mesainin maktu ücret içinde kararlaştırıldığı görülmekte olup, işverence ödenen ücret ise asgari ücretin yaklaşık % 25 üzerindedir. Davacı sözleşmedeki imzaya itiraz etmediği gibi hükme esas alınan bilirkişi raporunda da yıllık 270 saati aşan fazla mesai yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının fazla mesai talebinin reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.