Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/5029 E.  ,  2023/693 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: … Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce 31/05/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "18.000 Ton Sıcak Karışım Asfalt Aşınma Tabakası Alımı, Yapımı ve Onarımı Yapım İşi" ihalesine katılan ve 01/07/2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilen davacı şirket tarafından, geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 10/08/2022 tarih ve 2022/UY.I-970 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; elektronik ortamda gerçekleştirilen dava konusu ihalede en avantajlı teklif sahibi olan davacı şirket tarafından Ortaklık Tespit Belgesi'nin mevzuatta öngörülen şekil şartına aykırı olacak biçimde imzasız olarak sunulduğu ve bu sebeple teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin açık olduğu, uyuşmazlığın, teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacının geçici teminatının gelir kaydedilip kaydedilmeyeceğinden kaynaklandığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 60/A maddesinin 10. fıkrasının (a) bendinde, teklif sahiplerinin yeterlik bilgileri tablosunda beyanlarını tevsik eden belgeleri idarece tayin edilecek sürede, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak ibraz etmeleri gerektiğinin belirtildiği, söz konusu belgeleri sunuluş şekline uygun olarak ibraz eden ancak bu belgelerden katılım ve yeterlik kriterlerini taşımadığı anlaşılan isteklilerin yalnızca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması; istenilen belgeleri şekil şartlarına uygun olarak sunmayan/hiç sunmayan isteklilerin ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yanında geçici teminatlarının da irat kaydedilmesinin öngörüldüğü, bu durumda, idarece istenilen Ortaklık Tespit Belgesi'ni mevzuatta belirlenen sunuluş şekline uygun olarak sunmayan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesinde ve bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, sunulan Ortaklık Tespit Belgesi'ndeki söz konusu eksikliklerin hiç belge sunulmaması hâli ile aynı yaptırıma tabi tutularak geçici teminatının gelir kaydedilmesinin hukuken mümkün olmadığı, sunulan belgelerde katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartların sağlanamaması veya beyan edilen bilgiler ile uyumlu olmaması durumunda yalnızca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, ilgili mevzuatta tevsik edici belgelerin şekil şartlarını taşımaması hâlinde geçici teminatın gelir kaydedileceğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı, bu kapsamda yalnızca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ :

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinin 9. fıkrasında; "Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren Ortaklık Tespit Belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen Ortaklık Tespit Belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir."; "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin 10. fıkrasında ise; "İhale komisyonu tarafından 60. madde kapsamında seçilen yönteme bağlı olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespitinde aşağıdaki esaslar dikkate alınır: a) Aşırı düşük tekliflerin açıklama istenmeksizin reddedileceği ihalelerde, geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerine; yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. Beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik edici belgeleri sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir, sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır.(...)" kuralı yer almaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde "... ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge" düzenlemesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, … Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce 31/05/2022 tarihinde elektronik ortamda açık ihale usulüyle "18.000 Ton Sıcak Karışım Asfalt Aşınma Tabakası Alımı, Yapımı ve Onarımı Yapım İşi" ihalesinin gerçekleştirildiği, 06/06/2022 tarih ve 1 sayılı ihale komisyonu kararıyla davacı şirketin en avantajlı teklif sahibi, dava dışı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin (... A.Ş.) en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği ve ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, bu karara karşı davacı şirket tarafından ... A.Ş.'ye yönelik olarak 20/06/2022 tarihli dilekçeyle şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvuruda özetle; "yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen Ortaklık Tespit Belgesi'nin; iş deneyim belgesi kullanılan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belgesi sahibi tarafından imzalanması gerektiği, aksi hâlde isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu işlemin eşit muamele yönünden ihaleye teklif veren diğer istekliler açısından da incelenerek değerlendirilmesi gerektiği, ... A.Ş. tarafından sunulan Ortaklık Tespit Belgesi'nde mevzuat gereği olması gereken meslek mensubu onaylarının yer almadığı, belge sahibinin imzasının bulunmadığı ve anılan isteklinin ihalede yeterlik şartlarını sağlamadığına yönelik çeşitli iddialarda bulunulduğu, söz konusu şikâyet başvurusunun idarece reddedildiği, ancak bahse konu şikâyet başvurusu üzerine tüm belgeler yeniden incelendiğinde davacı şirket tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda beyan edilen bilgilerin tevsiki kapsamında sunulan Ortaklık Tespit Belgesi'nde belge sahibi ortağın imzasının bulunmadığı tespit edilerek 01/07/2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği, anılan karara yönelik davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda; davacı şirket tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda 30/05/2022 tarihli Ortaklık Tespit Belgesi'nin beyan edildiği ancak beyan edilen bilginin tevsiki amacıyla sunulan söz konusu belgede "belgeyi kullanan tüzel kişinin", "iş deneyim belgesi sahibinin" imzalarının ve Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde temin edilen özel kaşenin bulunmadığı, uyuşmazlık konusu ihalenin elektronik ortamda yapılmış olması sebebiyle isteklilerin e-ihaleye katılım aşamasında beyan ettikleri bilgileri tevsik eden belgeleri mevzuatta aranan şekil şartlarının tamamını sağlayacak şekilde sunmaları gerektiği, her ne kadar davacı şirket tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 60/A maddesinin 10. fıkrasının (a) bendinde yer alan ".... sunulan belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır" düzenlemesi kapsamında değerlendirme yapılması gerektiği iddia edilmişse de, sunulan Ortaklık Tespit Belgesi'ndeki söz konusu eksikliklerin katılım ve yeterlik şartlarına ilişkin olmadığı, bahse konu belgede katılım ve yeterlik şartlarına ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için öncelikle Ortaklık Tespit Belgesi'nin ilgili mevzuatta aranan şekil şartlarının tamamını sağlayacak şekilde sunulması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, anılan Yönetmeliğin 10. fıkrasının (a) bendinde yer alan "... tevsik edici belgeleri, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. Beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik edici belgeleri sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir" düzenlemesi uyarınca davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin işlemde ve bu işleme yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki .... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5.Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,

6.Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

7.2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.