Danıştay 6. Daire Başkanlığı

Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2022/5467 E.  ,  2023/4305 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

II- (DAVALI) … Belediye Başkanlığı - …

2.…Yapı Denetim Ltd. Şti.

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: Ankara İli, Çankaya İlçesi, … Mahallesi, …ada, …parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan binada ruhsat ve eki projesine aykırı imalatlar yapıldığından bahisle, 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyarınca fenni mesul sıfatıyla davacı şirkete 1.375.465,93-TL para cezası verilmesine ilişkin Çankaya Belediye Encümeninin … tarihli, … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu işlemin; 1.200.246,75-TL'lik kısmının iptali, işlemin kalan kısmına yönelik olarak davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Ondördüncü Dairesinin 27/11/2018 tarih ve E:2017/3644, K:2018/6846 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 23/03/2021 tarih ve E:2019/15746, K:2021/4383 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak dava konusu encümen kararının; 1.200.246,75 TL'lik kısmının iptaline, kalan kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :

1.Davacı tarafından; Dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

2.Davalı tarafından; Dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ…'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :

Ankara İli, Çankaya İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan binada ruhsat ve eki projesine aykırı imalatlar yapıldığından bahisle, 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyarınca fenni mesul sıfatıyla davacı şirkete 1.375.465,93-TL para cezası verilmesine ilişkin Çankaya Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT ve HUKUKİ DEĞERLENDİRME:: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinin ikinci fıkrasında; idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idari mahkemelerin, yerindelik denetimi yapamayacakları, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. 3194 sayılı İmar Kanununun 5940 sayılı Kanunun 2. maddesiyle değişik 42. maddesinin 2. fıkrasında; ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beşyüz Türk Lirasından az olmamak üzere, maddede belirtilen şekilde hesaplanan idari para cezalarının uygulanacağı düzenlenmiş; (a) bendinde; yapı sınıflarına ve gruplarına göre yapının inşaat alanı üzerinden hesaplanmak üzere, mevzuata aykırılığın her bir metrekaresi için uygulanacak para cezalarının miktarları belirlenerek, bu miktarların her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında bir Türk Lirasının küsuru da dikkate alınmak suretiyle artırılaracağı kurala bağlanmış; (b) bendinde; mevzuata aykırılığı yapı inşaat alanı üzerinden hesaplanması mümkün olmayan, yapının cephelerini ve diğer yapı elemanlarını değiştiren veya yapı malzemesi için öngörülen gereklere aykırı bulunan uygulamalar için, Bakanlıkça yayımlanan ve aykırılığa konu imalatın tespiti tarihinde yürürlükte bulunan birim fiyat listesine göre ilgili idarece belirlenen bedelin % 20’si kadar idari para cezası verileceği hükme bağlanmış, (c) bendinde ise artırım sebepleri sayılmış, bu arttırım sebepleri uyarınca tespit edilen miktarların (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şekilde tespit edilen para cezalarının miktarına göre ayrı ayrı hesap edilerek ilave olunacağı, para cezalarına konu olan alanın hesaplanmasında, aykırılıktan etkilenen alanın dikkate alınacağı düzenlemesine yer verilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesi uyarınca, yargı kararı ile idarelerin işlem tesisine zorlanamayacağı gibi idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceğinden; 3194 sayılı Kanunun 42. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, temel para cezasının hesaplanmasında, yapı inşaat alanı ve yapı sınıfı ve grubu temel kriterler olarak öngörüldüğünden, temel para cezasının bu kriterlere aykırı olarak hesaplandığının tespit edilmesi halinde, aykırılığı tespit edilen para cezası miktarına (c) bendinde öngörülen arttırım oranları uygulanarak belirlenen toplam para cezasının da tamamının iptal edilmesi gerektiği, temel para cezasının hesaplanmasına ilişkin aykırılıklar tespit edildikten sonra, bilirkişinin aykırılıktan etkilenen alan ve/veya yapı sınıfı grubuna ilişkin yaptığı tespitler uyarınca raporda hesaplanan para cezası miktarı esas alınarak dava konusu işlemin kısmen iptaline, kısmen davanın reddine karar verilmesi suretiyle, işlemin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı idari yargı denetimi yetkisi aşılarak, idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği, bununla beraber, temel para cezasının, 3194 sayılı Kanunun 42. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen kriterlere uygun olarak hesaplandığı, ancak, (c) bendinde öngörülen artırım sebebi veya sebeplerinin uygulanması koşullarının oluşmadığının anlaşılması halinde ise para cezasının hukuka aykırılığı tespit edilen artırım sebebine isabet eden kısım yönünden kısmen iptaline karar verileceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden; Ankara İli, Çankaya İlçesi, … Mahallesi, …ada, … parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan binada ruhsat ve eki projesine aykırı olarak kat asansörlerinin 4. katta bitmesi gerekirken çatı arası katına kadar çıkarıldığı, çatı arası katının (hobi salonu) farklı ebatlarda bölünerek oda olarak düzenlendiği, çatı arası katında sera kahvaltı salonunun oda olarak düzenlediği ve (1.50x11.55=17.32) m² ebadında terasa doğru büyüme yapıldığı, 1. katta C2-C3 Aks arasındaki boşluk alana (20.44 m²) döşeme atılarak terasa dahil edildiği, 2., 3. ve 4. katlarda bulunan E4-E1 aks arası çiçekliklerin (33.75 m²) oda kullanımına katıldığı, restoran asma katının asansör makine dairesi ve tesisat odası kullanıma katıldığı (34.14 m²), restoran asma kat önündeki (3.00x15.00=45) m² ebadındaki alanın döşeme atılarak asma kat kullanımına katıldığı, bina giriş kısmı A5-B2 aks arası restoranın (1.65x9.80=16.17) m² ebadında alüminyum + cam ile çıkma altının restorana dahil edildiği, 2. bodrum kat havuz alanının iptal edilerek toplantı salonu ve ofis alanları olarak düzenlendiği, -4 ve -5. bodrum kat otopark alanlarının belirli kısmının tesisat odaları şeklinde düzenlendiği, imalatların bitmiş, yapının iskan edilir durumda olduğunun 08.02.2013 tarihli zabıtname ile tespiti üzerine, 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca 5. sınıf, C grubu yapı için 8.431,82 m2 inşaat alanı üzerinden temel para cezasının hesaplandığı, hesaplanan temel para cezasına (c) bendinin 5., 10. ve 12. alt bentleri uyarınca arttırım uygulanarak toplam ceza miktarının 1.375.465,93 TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.

İdare Mahkemesince uyuşmazlığın çözümü amacıyla yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonrası düzenlenen raporda ise, aykırılıktan etkilenen alanın 1.841,35 m2 ve yapının 5. sınıf C grubu olduğu tespitine yer verilerek, buna göre hesaplanan temel para cezasına, (c) bendinin 5. alt bendi uyarınca arttırılması suretiyle toplam para cezası miktarının 150.187,87 TL olması gerektiği ve 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinin 10. ve 12. alt bentleri uyarınca artırım yapılmasına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı görüşüne yer verildiği; Mahkemece, anılan bilirkişi raporunun hükme esas alındığı, ancak raporda hukuka aykırı olduğu belirtilen 3194 sayılı Kanunun 42. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinin 10. alt bendi uyarınca artırım uygulanmasına ilişkin kısımda da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu encümen kararının 1.200.246,75 TL'lik kısmı yönünden dava konusu işlemin iptaline, para cezasının kalan kısmı yönünden ise davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; davalı idare elemanlarınca düzenlenen para cezası hesaplama raporunda ruhsat ve eki projeye aykırı yapılan imalatlar nedeniyle toplam aykırılıktan etkilenen alan 8.431,82m² olarak tespit edilmiş olmasına karşın, bilirkişi raporunda aykırılıktan etkilenen alanın 1.841,35 m² olduğunun belirtildiği, söz konusu aykırılıktan etkilenen alan farklılığının temel cezayı etkileyen nitelikte olduğu dikkate alındığında, verilen para cezasında hukuka uyarlık bulunmamakta olup, İdare Mahkemesince para cezasının tamamının iptaline karar verilmesi gerekirken, bilirkişi tarafından belirlenen aykırılıktan etkilenen inşaat alanına göre hesaplanan para cezası esas alınarak para cezasının kısmen iptali, kısmen reddi yolunda karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,

2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen davanın reddine, kısmen dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3.Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

4.2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 02/05/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY (X): 3194 sayılı İmar Kanununun 28. maddesinin 2. fıkrasında “Yapıda inşaat ve tesisat işleri ile kullanılan malzemelerin kamu adına denetimine ilişkin fenni mesuliyet, ruhsat eki etüt ve projelerin gerektirdiği uzmanlığı haiz meslek mensupları tarafından ayrı ayrı üstlenilmek zorundadır. Fenni mesul mimar ve mühendisler uzmanlık alanlarına göre; yapının, tesisatı ve malzemeleri ile birlikte, bu Kanuna, ilgili diğer mevzuata, uygulama imar planına, ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere, standartlara ve teknik şartnamelere uygun olarak inşa edilmesini denetlemekle görevlidir. Yapı sahibine ve idareye karşı sorumlu olan fenni mesuller, uzmanlık alanına uygun olarak yapıda yetki belgesi olmayan usta çalıştırılması veya şantiye şefi bulundurulmaksızın yapım işinin sürdürülmesi veya yapının mevzuata aykırı yapılması veya istifaları halinde, bu durumları altı iş günü içinde ilgili idareye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Aksi takdirde, fenni mesuller kanuni mesuliyetten kurtulamaz. Bildirim üzerine, en geç üç iş günü içinde 32 nci maddeye göre işlem yapılır.” hükmüne yer verilmiş; aynı Kanun'un 42. maddesinin 1. fıkrasında; bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyielerin uygulanacağı, 2. fıkrasında; ruhsat almaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beşyüz Türk Lirasından az olmamak üzere, maddede öngörülen şekilde hesaplanan idari para cezaları uygulanacağı belirtilmiştir. 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 2. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde; yapı denetim kuruluşlarının yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetleme, (g) bendinde; ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirme görevlerini yerine getirmekle yükümlü oldukları, 8. maddesinde ise; yapı denetim kuruluşlarından bu Kanunda ve ilgili mevzuatta öngörülen esaslara göre denetim görevini yerine getirmedikleri tespit edilenlere, tespit edilen fiil ve hâllerin durumuna göre idari yaptırımlar uygulanacağı, 14/02/2020 tarih ve 7221 sayılı Kanunun 25. maddesi ile anılan maddeye eklenen ek fıkrasında; bu Kanun ve ilgili mevzuata göre görevini yerine getirmeyen yapı denetim kuruluşları hakkında bu madde uyarınca idari para cezası uygulanmasını gerektiren fiillerin tespiti halinde ayrıca 3194 sayılı Kanun uyarınca idari para cezası uygulanmayacağı, hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; ilgili fenni mesullerin denetimi olmaksızın inşaat ve tesisatlara ilişkin yapım işlerinin sürdürülemeyeceği yolundaki 3194 sayılı Kanunun 28. maddesi ve yapı denetim kuruluşlarının sorumluluğunu düzenleyen 4708 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, yapı denetim kuruluşunun görev ve sorumlulukları ile uygulanacak idari yaptırımların 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun maddelerinde düzenlendiği, uyuşmazlık konusu inşaatın ruhsat ve eklerine aykırı yapılmasından dolayı davacı yapı denetim kuruluşunun 3194 sayılı Kanunun 42. maddesi kapsamında para cezasıyla cezalandırılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda; davacı yapı denetim kuruluşuna 3194 sayılı Kanunun 42. maddesi uyarınca imar para cezası verilmesine ilişkin dava konusu encümen kararında hukuka uyarlık bulunmadığından; dava konusu işlemin iptali yolunda karar verilmesi gerekirken, Mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerektiği oyumuz ile, Dairemiz çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyoruz.