Danıştay 10. Daire Başkanlığı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/8225 E.  ,  2023/1311 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:

Davacı tarafından, Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Nükleer Tıp Bölümünde ve Radyoloji Bölümünde radyoloji teknikeri olarak çalıştığı süreç içerisinde gerekli önlemlerin alınmamış olması nedeniyle maruz kaldığı radyasyon neticesinde tiroit kanseri olduğu iddiasıyla, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdüğü zararlarına karşılık 200,000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI :

Davacı tarafından, rutin sağlık kontrollerinin yapılmadığı, çekim odasında kullanılmak üzere koruyucu ekipman verilmediği ve çekim odasında havalandırma bulunmadığı, dozimetre ölçümlerinin hatalı ve eksik olduğu, Adli Tıp Kurumu raporunun eksik incelemeye dayalı olduğu ve hükme esas alınamayacağı, Bölge İdare Mahkemesince herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın gerekçesiz olarak istinaf başvurusunun reddine karar verildiği ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :

Davacı 2005 ile 2014 yılları arasında Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Nükleer Tıp Bölümünde ve Radyoloji Bölümünde radyoloji teknikeri olarak görev yapmış, davacıya 2014 yılının Aralık ayında tiroid kanseri teşhisi konulmuş ve davacının tiroidleri ameliyat ile alınmış, davacı tarafından çalıştığı birimde radyasyonla çalışma şartları sağlanmadığından ve gerekli önlemler alınmadığından tiroid kanseri olduğu iddiasıyla davalı idareye tazminat istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

Olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda, "Mevcut belgelere göre; 1984 doğumlu Berrin Başköy'ün 2007 yılı 2011 yılı arasında radyoloji teknikeri olarak çalıştığı, daha sonra diş hekimliği fakültesinde görevlendirildiği, dosyada mevcut dozimetre kayıtlarının incelendiği ve normal sınırlarda bulunduğu cihetle tıbbi belgelerinde saptanan ve dava konusu olan tiroid papiller kanseri hastalığı ile yaptığı iş arasında illiyet bağı olmadığı" yönünde görüş belirtilmiş; Mahkemece, kurulda nükleer tıp alında uzman bulunmadığından raporun hükme esas alınamayacağı, "nükleer tıp, medikal onkoloji ve endokrinoloji" alanında uzman bilirkişilerin katılımıyla oluşturulacak bir kurul marifetiyle değerlendirme yapılmak suretiyle rapor düzenlenmesi gerektiği belirtilerek, nükleer tıp uzmanı üyenin katılımının sağlandığı Adli Tıp Kurumu Başkanlığı İkinci Üst Kurulundan alınan … tarih ve … karar numaralı raporda da Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulunun … tarih ve … karar numaralı raporuyla birebir aynı değerlendirmeler yapılmıştır. Sivas İdare Mahkemesince, davacının yakalanmış olduğu tiroid kanseri ile yaptığı iş arasında illiyet bağı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; Ankara Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla da davacının istinaf başvurusu reddedilmiştir. İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır. Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetine yönelik tam yargı davalarında, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; aynı Kanun'un 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği;

281.maddesinin 1. fıkrasında, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu;

2.maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu;

15.maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

Ayrıca, 06/10/2007 tarih ve 26665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve uyuşmazlık konusu olay tarihi itibarıyla yürürlükte olan Kamu Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyasyon Kaynakları İle Çalışan Personelin Radyasyon Doz Limitleri Hakkında Yönetmeliğin "Radyasyon güvenliği komitesi" başlıklı 6. maddesinde, "İyonlaştırıcı radyasyon uygulamalarının yapıldığı nükleer tıp, radyasyon onkolojisi ve radyoloji birimlerinden en az ikisinin bulunduğu devlet hastaneleri, askeri hastaneler ve üniversite hastanelerinde çalışanların, hastaların ve çevrenin radyasyondan korunması ve güvenliğin sağlanması amacıyla 'Radyasyon Güvenliği Komitesi' kurulur. Bu komiteler Türkiye Atom Enerjisi Kurumu tarafından belirlenmiş çalışma usul ve esasları doğrultusunda görevlerini yerine getirir." hükmü; "Radyasyon doz limitleri" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, "Radyasyon ile çalışan personel, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğine uygun olarak kişisel dozimetre taşımak zorundadır. Bu personelden nükleer tıp alanında çalışan hekimler, hemşireler, nükleer tıp teknikerleri ve teknisyenleri ve sıcak oda görevlileri rutin gövde dozimetresi ile birlikte bu Yönetmeliğin yürürlüğe giriş tarihinden itibaren altı ay sonra geçerli olmak üzere el bileği veya yüzük dozimetresi de taşımak zorundadır." hükmü ve 7. fıkrasında, "Radyasyon ile çalışan personelin işe başlamadan önceki ve yıllık sağlık kontrolleri Ek-I’deki form doğrultusunda yapılır. Personelin sağlık kontrolleri, tercihen, işyeri hekimliği sertifikası olan bir kurum tabibi veya kurum amirinin görevlendirdiği bir hekim tarafından gerçekleştirilir." hükmü düzenlenmiştir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Adli Tıp Kurumunca düzenlenen iki bilirkişi raporunda da, dosyadaki mevcut dozimetre kayıtları normal sınırlarda bulunduğundan davacının yakalanmış olduğu tiroid kanseri ile yaptığı iş arasında illiyet bağının bulunmadığı belirtilmiş, Sivas İdare Mahkemesince bu raporlar hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararıyla da davacının istinaf başvurusu reddedilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının 14/11/2011 tarihine kadar Radyoloji Bölümünde çalıştığı belirtilmesine rağmen 2011 yılına ait dozimetre kayıtlarının dosyada bulunmadığı, uyuşmazlık konusu olay tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve yukarıda aktarılan Yönetmelik uyarınca davalı idare bünyesinde kurulmuş bir radyasyon güvenliği komitesi bulunup bulunmadığının araştırılmadığı ve kurulmuş ise bu komitenin davacının radyasyonla çalıştığı yıllara ilişkin çalışmalarının dosyada bulunmadığı, yine aynı Yönetmelik uyarınca radyasyon ile çalışan personele düzenli olarak yapılması gereken sağlık kontrollerinin yapılıp yapılmadığının araştırılmadığı ve bu sağlık kontrolleri yapılmışsa sonuçlarının dosyada bulunmadığı, ayrıca davacı tarafından çekim odasında havalandırma olmaması ve koruyucu kıyafet temin edilmemesi nedeniyle davalı idarenin müfettiş incelemesinden geçtiği yönündeki iddiasının araştırılmadığı ve bu hususa yönelik bir müfettiş incelemesi varsa dosyada bulunmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, dosya kapsamında eksik olan dozimetre kayıtlarının gerektiğinde Türkiye Atom Enerjisi Kurumundan sorulmak üzere temin edilmesi, davalı idare bünyesinde kurulmuş bir radyasyon güvenliği komitesi bulunup bulunmadığı araştırılarak, kurulmuşsa uyuşmazlığa konu tarihler itibarıyla çalışmalarına ilişkin bilgi ve belgelerin temin edilmesi, davacının sağlık kontrollerinin yapılıp yapılmadığı araştırılarak, yapılmışsa sonuçlarının temin edilmesi, ayrıca çekim odasında havalandırma bulunmadığı ve çalışanlara koruyucu kıyafet sağlanmadığına yönelik iddiaların açıklığa kavuşturulabileceği bir müfettiş incelemesi yapılmışsa bu incelemeye ilişkin bilgi ve belgelerin temin edilmesi üzerine yaptırılacak bir bilirkişi incelemesi neticesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı tespit edilmesi ve bunun sonucuna göre karar verilmesi gerekirken İdare Mahkemesince eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, Bölge İdare Mahkemesince, yukarıda belirtilen eksiklikler giderildikten sonra Adli Tıp Kurumu Başkanlığının ilgili üst kurulundan alınacak yeni bir bilirkişi raporu uyarınca davanın esası hakkında karar verilmesi gerekmekte iken; eksik incelemeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamıştır. Ayrıca, Adli Tıp Kurumu Başkanlığından alınacak olan yeni bilirkişi raporunu hazırlayan ilgili üst kurulda nükleer tıp uzmanının yanı sıra 'endokrinoloji' uzmanının da bulunması gerekmektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,

2.… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,

3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 15/03/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.