Danıştay 10. Daire Başkanlığı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/3942 E.  ,  2023/1677 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN_KONUSU :... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından; 2014 yılında ithal etmiş olduğu ... kodlu ... marka cep telefonlarının radyo özelliği bulunmasına rağmen bandrol ücreti ödenmediğinden bahisle tahakkuk ettirilen 9.604.470,91 TL bandrol ücreti ile 24.088.491,50 TL bandrol ücreti faizine ilişkin toplam 33.692.962,41 TL tutarlı bila tarih ve sayılı bandrol ücreti ihbarnamesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; uyuşmazlıkta davacı şirketin 2014 yılı içerisinde ithal ettiği söz konusu telefonların yazılım ile radyo yayını alma özelliğinin olduğu, şirketin bandrol ücreti ödemeden kaçındığı, bu şekilde 2014-2015 yılları için toplam 461.852 adet cihazın bandrol ücreti ödenmeden bandrolsüz bir şekilde satıldığının tespit edildiğinden bahisle dava konusu ihbarname düzenlenmiş ise de; anılan cep telefonlarının "yazılım ile radyo yayını alma özelliğinin" olduğu nitelendirilmesinin davalı idarenin ilgili birimi tarafından yapılan inceleme sonucuna göre yapıldığı, inceleme raporunda da sadece davalı idarenin tespitinin dikkate alındığı, bu konuda teknik değerlendirme adı altında davalı idare Stüdyolar ve Program İletim Sistemleri Dairesi Başkanlığının görüş yazısına yer verildiği, idarece başka bir bilgi ve belgenin de sunulmaması karşısında ... model cep telefonunda radyo yayınlarını almayı engelleyici, donanım seviyesinde yapılan değişikliğin giderilebileceği yolundaki tespitin anılan cep telefonlarının radyolu olduğuna dair yeterli tespit içerdiğinden söz edilemeyeceği ve bandrol ücreti ve gecikme faizi tahakkuk ettirilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından; Mahkeme kararının gerekçesinde Stüdyolar ve Program İletim Sistemleri Dairesi Başkanlığından alınan teknik görüşten başka bir bilgi ve belgenin sunulmadığı gösterilmiş ise de, karara karşı başvurulan istinaf kanun yolu aşamasında ... Odasından alınan, anılan cep telefonlarının radyo özelliğinin bulunduğu yolundaki teknik görüş sunulmasına rağmen istinaf başvurusunun reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, bu nedenle Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI :

Davacı tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY : Davacı şirket, 2014-2015 yıllarına ait GÜVAS sistemi dökümlerine göre anılan yıllarda 461.852 adet ... kodlu ... model cep telefonu ithal etmiştir.

Şirketin ithal ettiği ...kodlu ... marka cep telefonlarının radyo yayınlarını alma özelliği olduğunun açık kaynaklardan teyit edilmesi üzerine söz konusu cep telefonları Stüdyolar ve Program İletim Sistemleri Dairesi Başkanlığına incelenmesi amacıyla gönderilmiş ve anılan Başkanlıkça düzenlenen ... tarih ve ... sayılı yazıda, ... model cep telefonunda radyo yayınlarını almayı engelleyici, donanım seviyesinde yapılan değişikliğin giderilebileceği değerlendirilerek söz konusu telefonun Bakanlar Kurulunun 2016/8972 sayılı kararında "Bandrole Tabi Cihazlar ve Bandrol Oranları Listesi" kapsamında bandrole tabi olduğu görüşüne yer verilmiştir.

Bu tespit esas alınarak Muhasebe ve Finansman Dairesi Başkanlığınca düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Mali Denetçi Raporunda, davacı şirketin 2014 ve 2015 yıllarında ithal ettiği 461.852 adet ... kodlu ... model cep telefonu için 2014 yılında 9.604.470,91 TL, 2015 yılında ise 11.663.351,45 TL olmak üzere toplam 21.267.822,36 TL bandrol ücretinin ödenmediği tespit edilmiştir.

TRT Muhasebe ve Finansman Dairesi Başkanlığınca anılan rapora istinaden davacı şirket hakkında 2014 yılına ait 9.604.470,91 TL bandrol ücreti ve 24.088.491,50 TL bandrol ücreti faizi olmak üzere toplam 33.692.962,41 TL tutarlı bila tarih ve sayılı bandrol ücreti ihbarnamesinin düzenlenmesi üzerine anılan ihbarnamenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 3093 sayılı Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Gelirleri Kanunu’nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 1. maddesinde, "Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna devamlı ve yeterli gelir kaynağı sağlamak amacıyla hazırlanan bu Kanun; radyo, televizyon, video ve birleşik cihazlar ile görsel ve/veya işitsel yayınları alabilen her türlü cihazlardan alınacak ücretler, elektrik enerjisi hasılatından ayrılacak paylar ile çeşitli gelirlerin tahakkuk, tahsilat işlemlerini kapsar.", hükmüne;

3.maddesinde, "Bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilen cihazları imal edenler satıştan önce; ithal edenler ise serbest dolaşıma girişinde bandrol veya etiket almaya mecburdur." hükmüne;

4.maddesinde, " a) Aşağıdaki cihazları imal edenler cihazın satış faturasındaki (özel tüketim vergisi hariç) Katma Değer Vergisi matrahı, ithal edenler ise Gümrük Giriş Beyannamesindeki (özel tüketim vergisi hariç) Katma Değer Vergisi matrahı üzerinden bir defaya mahsus olmak üzere, ilave bir yazılım veya donanım desteği olsun veya olmasın doğrudan, internet üzerinden veya başka bir yolla her türlü görsel ve/veya işitsel yayınları alabilen;...

6.Cep telefonları için %6...

10.Yukarıda sayılan cihazların dışında kalan ve görsel ve/veya işitsel yayınları alabilen her türlü cihazlar için % 10, Tutarında ücret tahsil ederler ve 5 inci maddeye göre Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna öderler. Bu Kanundaki cihaz ifadesi asli fonksiyonu farklı olsa dahi dâhili tuner, internet veya başka bir yolla ilave bir yazılım veya donanım desteği olsun veya olmasın her türlü görsel ve/veya işitsel yayınları alabilen cihazın bütününü ifade eder.

b)Ticari ithalat maksadı dışında yurt dışından getirilecek (a) bendinde belirtilen cihazlardan bir defaya mahsus olmak üzere alınacak ücretler her yıl Aralık ayında gelecek takvim yılından geçerli olmak üzere Cumhurbaşkanı tarafından maktu olarak tespit edilir. ...

d)Bu maddede belirtilen oranları topluca veya ayrı ayrı iki katına kadar artırmaya veya kanuni oranı sıfıra kadar indirmeye, (a) fıkrasının 10 numaralı bendi kapsamında bandrole tabi olan cihazları türleri ve özellikleri itibarıyla gruplandırmaya ve her bir grup için farklı bandrol oranları belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir." hükmüne;

5.maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Bu Kanunun 1. maddesinde belirtilen cihazları imal ve ithal edenler bir ay içinde sattıkları cihazlardan 4. maddenin (a) bendine göre tahsil ettikleri ücretleri en geç müteakip üçüncü ayın onuna kadar Türkiye Radyo - Televizyon Kurumuna bir beyanname ile bildirerek ve aynı süre içerisinde ödemekle yükümlüdürler, aksi takdirde her geçen gün için yürürlükteki en yüksek ticari kredi faizi oranı üzerinden tahakkuk ettirilecek faiz miktarı ile birlikte 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun (gecikme cezası hariç) hükümlerince tahsil olunur." hükmüne yer verilmiştir. 31/01/2011 tarih ve 2011/1406 sayılı Bakanlar Kurulu kararında radyo ve/veya televizyon yayınlarını almaya yarayan cep telefonları için %6 oranında bandrol ücreti tahsil edileceği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Uyuşmazlık, davacı tarafından ithal edilen ... kodlu ... model cep telefonunun, radyo yayınlarını alma özelliğinin bulunup bulunmadığı, dolayısıyla TRT bandrol ücretine tabi olup olmadığı hususundan kaynaklanmaktadır.

Davalı idarece, kurum mali denetçisi tarafından hazırlanan rapordaki tespitler ve Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü Stüdyolar ve Program İletim Sistemleri Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısında yer alan, cep telefonunda radyo yayınlarını almayı engelleyici, donanım seviyesinde yapılan değişikliğin giderilebileceği, donanım seviyesinde radyo yayınlarını alma özelliği bulunmasına karşın bandrol ücretinden kaçınmak amacıyla söz konusu cep telefonlarının yazılım ile köreltildiği, böylelikle dava konusu cep telefonunun bandrol ücretine tabi olduğu yönündeki görüşü esas alınmak suretiyle işlem tesis edilmiştir.

Davacı tarafından, dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan, İstanbul Teknik Üniversitesi Elektronik ve Haberleşme Mühendisliği Bölümü tarafından düzenlenen 21/10/2015 tarihli raporda, anılan cep telefonunun tuner içermesine rağmen, FM alıcı olarak çalışması için gerekli olan bazı bağlantı ve elemanların olmadığı ve böylelikle bunların radyo özelliklerinin donanımsal olarak engellendiği ve mevcut haliyle radyo sinyallerini alamayacağı, tunerler donanımsal olarak engellendiğinden yazılımsal olarak radyo uygulaması bulunsa bile radyo yayınlarını alamayacağı, dışardan yapılacak bir yazılım yüklemesi ile radyo yayınlarını alma özelliği kazandırılamayacağı; Yıldız Teknik Üniversitesi Elektrik-Elektronik Fakültesi öğretim üyelerince düzenlenen 28/02/2018 tarihli raporda ise, cep telefonunda FM alıcısının bulunduğu çipsetlerin mevcut olduğu, ancak çalışması için gerekli olan çevre birimlerin ve bağlantıların anakartta mevcut olmadığı, çipsetin FM özelliğinin donanımsal olarak engellenmiş olmasından dolayı yazılımsal olarak bir engel konmasına ihtiyaç olmadığı, sonradan yüklenecek yazılımla FM alıcısının aktif hale getirilemeyeceği, yapılan yazılımsal yüklemeler ile cihazın radyo yayınlarını almasına imkan olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.

Bununla beraber, davalı idare tarafından, Mahkeme kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulması aşamasında dava dosyasına sunulan ve ... Odası tarafından hazırlanan ... tarih ve ... sayılı raporda, söz konusu cep telefonunun anakartı üzerinde donanımsal olarak alıcı-verici entegresinin tespit edildiği, anakart üzerinde herhangi bir donanımsal köreltme olup olmadığının tespitinin yapılamadığı, LG'nin uygulamalarında radyo uygulaması bulunmamasına rağmen herhangi bir yazılımsal güncelleme ile basitçe bu uygulamanın elde edinilebilinir olduğu, sonuçta cihazın ana kartında radyo alıcısı (FM çipseti) tespit edilmiş olup radyo alıcısının varlığı konusunda herhangi bir tereddütün söz konusu olmadığı belirtilmiştir.

Davacının iddia ve beyanları, davalı idarenin yaptığı inceleme sonuçları ile dosyaya sunulan üniversitelerin ilgili birimleri tarafından hazırlanan raporlardaki tespitlerin ve davalı idare tarafından ... Odasından alınan raporda belirtilen görüşlerin dava konusu cep telefonunun radyo yayınlarını alabilme özelliğinin bulunup bulunmadığı, dolayısıyla TRT bandrol ücretine tabi olup olmadığı hususunda, net, açık ve şüpheden uzak bir kanaate varılmasına yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durumda, Mahkemece yukarıda belirtilen tereddütlerin giderilmesini teminen uyuşmazlık konusu cep telefonu üzerinde alanında uzman bilirkişiler tarafından inceleme yaptırılması ve cep telefonunun radyo yayınlarını alma özelliğinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması suretiyle hazırlanacak bilirkişi raporuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Buna göre, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolunda verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında eksik inceleme nedeniyle hukuki isabet görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,

2.Dava konusu işlemin iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,

3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 03/04/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.