Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/58 E.  ,  2023/573 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Şehitkamil Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 19/07/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''İlçemiz Genelinde Muhtelif Yerlerde İmar Yolları Açılması ve Hafriyat Çalışması Yapım İşi'' ihalesine ilişkin olarak davalı yanında müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu tesis edilen 07/09/2022 tarih ve 2022/UY-II-1065 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; bakılan davada iptali istenilen Kurul kararının, altı ayrı iddiayı içeren itirazen şikâyet başvurusunun değerlendirilmesine ilişkin olduğu, söz konusu Kurul kararında sadece 1. iddia başlığı altında belirtilen iddia yerinde görülerek, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verildiği, davacı tarafından her ne kadar dava dilekçesinin "konu" ile "sonuç ve istem" kısmında iddialar ayrı ayrı belirtilmeksizin Kurul kararının tümünün iptali istenilmişse de, uyuşmazlığa konu olayın mahiyeti ve dava dilekçesinin bütünüyle incelenmesi sonucunda davacının kendi menfaatine aykırı olan ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına sebep olan iddia yönünden Kurul kararının iptalini istediği, diğer iddialar yönünden Kurul kararının iptalini istemesinin söz konusu olamayacağı anlaşıldığından, bakılan davada söz konusu Kurul kararında yer alan başvuru sahibinin sadece 1. iddiası başlığı altında belirtilen iddia yönünden inceleme yapılması gerektiği;

Elektronik ortamda gerçekleştirilmemiş olan ihalede, ihale üzerinde bırakılan davacı şirkete ait teklif mektubunun ... tarafından imzalandığı, teklif dosyası kapsamında ...’nin davacı şirketi temsile yetkili olduğuna dair imza sirkülerinin ve ...’ye ait imza beyannamesinin sunulduğu, EKAP üzerinden ticaret sicil bilgileri sorgulamasında ...’nin şirketi temsile yetkili yönetim kurulu başkanı olduğu bilgisine ulaşıldığı, ihaleyi yapan idare tarafından davacı yönelik olarak 02/09/2022 tarihinde EKAP üzerinden ticaret sicili bilgileri sorgulamasının gerçekleştirildiği, söz konusu ticaret sicili bilgileri sorgulaması sonucunda davacı şirket ortaklarının ... (%97), ... (%3) olduğu bilgisine yer verildiği, şirket ortağı ...’ye ait ortaklık oranını gösteren pay defterinin ekinde ise ... tarih ve ... sayılı Yönetim kurulu kararının EKAP’a yüklendiği, söz konusu karara ait toplantı gündeminin "Görev taksimi, yetki verilmesi" olarak ifade edildiği, karar içeriğinde özetle ...’nin 3 yıl süre ile münferiden şirketi temsile yetkilendirildiği hususlarının açıklandığı, ...’ye ait ortaklık oranına yönelik bir karar olmadığı, şirket ortağı ...’ye ait ortaklık oranını gösteren pay defterinin ekinde ise ... tarih ve ... sayılı Yönetim kurulu kararının EKAP’a yüklendiği, söz konusu karara ait toplantı gündeminin "Yönetim Kurulunun görevlerinin belirlenmesi" olarak ifade edildiği, karar içeriğinde özetle ...’nin 1 yıl süre ile münferiden şirketi temsile yetkilendirildiği hususlarının açıklandığı, ...’ye ait ortaklık oranına yönelik bir karar olmadığının tespit edildiği;

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 5. fıkrasında 20/06/2021 tarih ve 31517 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan değişikliklerle aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ortaklarına/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgi ve belgelerin EKAP’a kaydı ile ilgili olarak; tüzel kişilerde yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre ortaklar ve ortaklık oranlarına/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında Ticaret Sicili verilerinin esas alınacağının hükme bağlandığı, ayrıca anonim şirketlerde ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının, şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Ticaret Sicil Gazeteleri’nde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımlarının da taranarak EKAP’a yüklenmesinin öngörüldüğü;

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nde, EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemelerinin zorunlu olduğu, bu kişilerin tüzel kişi olması halinde yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicili verilerinin esas alınacağı, ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP’a yükleneceği, bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olmasının gerekmekte olduğu, EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesinin zorunlu olduğu hükmünün yer aldığı;

Kamu İhale Genel Tebliği’nde 31.3. maddesinde ise, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 7. maddesine göre EKAP’a kaydedilen bilgilerin doğrudan EKAP’taki kayıtlardan temin edildiği hallerde, bu bilgilerin güncel olmadığının anlaşılması durumunda tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı açıklamasına yer verildiği;

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan davacı tarafından EKAP’a yüklenilen pay defterlerinin ekindeki EKAP’a yüklenilen yönetim kurulu karar defterinin yönetim ve temsile ilişkin olduğu, ortaklık oranlarına yönelik bilgi içermediği, ortaklara ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterlerinin dayanağının sunulmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, davacı tarafından, yapılan ihalenin elektronik ihale olmadığı ve dolayısıyla Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği hükümleri kapsamında inceleme yapılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüş ise de, 4734 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin amacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre yapacakları ihalelerin kısmen veya tamamen Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu, 4734 sayılı Kanun'un "Elektronik Kamu Alımları Platformu" başlıklı Ek-1 maddesinde, "Bu Kanunun 13 üncü maddesi saklı kalmak üzere bu Kanunda veya diğer kanunlarla bu Kanundan istisna edilenler ile doğrudan teminle yapılanlar da dâhil olmak üzere, her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin alım, ihale ve sözleşme süreçlerine ilişkin olarak; yaklaşık maliyetin ve dokümanların hazırlanması, ilanların yayımlanması, tekliflerin veya yeterlik başvurularının sunulması ve değerlendirilmesi, ihalelerin sonuçlandırılması, sözleşmelerin imzalanması, sonuç bildirimi, hakedişlerin düzenlenmesi gibi her türlü işlem, onay, bildirim ve tebligatlar ile şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebilir." hükmüne yer verildiği, davaya konu olan ihale elektronik ortamda gerçekleştirilmemiş ise de, ihale sürecindeki bir kısım işlemlerin EKAP üzerinden gerçekleştirildiği, dolayısıyla anılan ihalede Elektronik Uygulama Yönetmeliği'nin uygulanabileceği anlaşıldığından davacının bu iddiasına itibar edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, pay defterinin dayanağı yönetim kurulu kararının pay defteri ekinde sunulacağına ilişkin İdari Şartname'de hüküm bulunmadığı, ilgili belgenin fizîken teklif ekinde sunulduğu, ihale elektronik ihale olmadığından Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin söz konusu ihalede uygulama alanı bulamayacağı, eksikliğin tamamlanabilir nitelikte olduğu ve sırf bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, eşit muamele ilkesi gereği müdahilin de teklifinin aynı yönden incelenmesi gerektiği, sekiz istekliden altısının teklifinin aynı gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığı, nihayet sadece müdahilin teklifinin geçerli olduğu, bu şartlar altında rekabet şartlarının oluştuğundan söz edilemeyeceği, ihalenin iptalinin gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'NİN DÜŞÜNCESİ : Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 38. maddesinin (b) fıkrasındaki "Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır." hükmünün dava konusu ihalenin İdari Şartnamesi'nin "İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri" başlıklı 7.1. maddesinde aynı şekilde yer aldığı, yine Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Başvuruların değerlendirilmesi" başlıklı 58. maddesinde "Belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterlik başvuru belgeleri ile Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde yeterlik başvuru belgeleri; Kanun, bu Yönetmelik, (Ek ibare: 16.03.2019-30716 R.G/10. md., yürürlük: 26.03.2019) Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği ve tip şartnamelerde belirtilen esaslar çerçevesinde standart formlar kullanılarak değerlendirilir." hükmüne yer verildiği,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 25/02/2011 tarih ve 27857 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, Yönetmeliğin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde "Bu Yönetmeliğin amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre yapacakları ihalelerin kısmen veya tamamen Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." hükmüne yer verildiği, söz konusu Yönetmeliğin ilk 5 bölümünü teşekkül eden ilk 18 maddesinde kısmen veya tamamen elektronik ortamda gerçekleştirilecek ihale işlemleri için EKAP'a yüklenmesi gereken belgelerin neler olduğu ve bunların ne şekilde yüklenmesi gerektiğine ilişkin detaylı açıklamalara yer verildiği, buradan, Yönetmeliğin sadece elektronik ihalelerde izlenecek yol ve yöntemlere ilişkin değil, EKAP üzerinden yapılacak tüm iş ve işlemlere ilişkin düzenleyici hükümler ihtiva ettiği görülmektedir.

Nitekim, söz konusu Yönetmeliğin "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde "Bu Yönetmelik, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi ile Ek 1 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır." hükmüne yer verildiği, 4734 sayılı Kanun'un "Elektronik Kamu Alımları Platformu" başlıklı EK-1 maddesinde ise, EKAP üzerinden gerçekleştirilebilecek işlemlerin kapsamının belirlendiği görülmekte olup, buradan da yine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemlere yönelik bir kılavuz mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği 25/02/2011 tarihinde yürürlüğe girmişken, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin elektronik ihaleleri düzenleyen "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin bundan çok sonra 19/06/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak 02/01/2019 tarihinde yürürlüğe girdiği, dolayısıyla henüz elektronik ihaleler uygulama alanı bulmamışken dahî Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin yürürlükte olduğu görülmektedir.

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin uygulama alanının elektronik ihalelerle mahdut olmadığı, Yönetmeliğin adı bu tip bir yanlış yargıya yol açacak şekilde belirlenmiş ise de, aslında söz konusu Yönetmeliğin 4734 sayılı Kanun kapsamında elektronik ortamda EKAP üzerinden gerçekleştirilecek tüm iş ve işlemler için yol ve yöntem belirleyen bir düzenleme mahiyetinde olduğu, elektronik ihale olarak tertip edilmeyen ihalelerde dahî şayet kısmen EKAP üzerinden gerçekleştirilmesi öngörülen işlemler mevcut ise, bu işlemlerin de Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'ne uygun olarak gerçekleştirilmesi, sunulması istenen belgelerin söz konusu Yönetmelik hükümlerine uygun olarak sunulması gerektiği,

Sonuç olarak, dava konusu ihalede davacının Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendine uygun olarak pay defterinin dayanağı olan "ortaklara ve ortaklık yapısına ilişkin yönetim kurulu kararını" EKAP'a yüklemediği, EKAP'a yüklenen yönetim kurulu kararlarının ortaklık yapısına ilişkin değil temsil ve ilzama ilişkin olduğu, bununla birlikte ilgili düzenleyici hükmün 19/07/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihaleden yaklaşık bir (1) yıl önce yürürlüğe girdiği anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5.Kullanılmayan ... TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,

6.Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

7.2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 14/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY :

Kişilerin haklarını kullanabilmeleri için öncelikle bu hakların neler olduğunu ve bunları ne şekilde kullanabileceklerini bilmeleri gerekir. Vatandaşa yasal mevzuatla tanınan hakların ve yüklenen yükümlülüklerin neler olduğunun sarîh bir şekilde gösterilmesi ve açıklanması da hukuk devletinin bir gereğidir. İdarenin eksik ve yanlış açıklamalarla sebep olduğu hatalı bilginin ve bu şekilde yol açtığı kamu kusurunun yükü ve cezası vatandaşa yüklenemez. 4734 sayılı Kanun'un "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde idarelerin bu Kanun'a göre yapacağı ihalelerde saydamlık ve rekabeti sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.

Bu yükümlülük aday, istekli veya istekli olabileceklerin kimlerle, hangi şartlarda ve ne şekilde rekabet edeceklerini öngörebilir durumda ve sürprizlere kapalı olmalarını da gerektirir.

İhale dokümanı bir nev'i ihalenin anayasası mahiyetinde olup, tüm ihale süreci bu metinler doğrultusunda yürütülmektedir. Hâl böyleyken, söz konusu dokümanların ihale sürecinin ve sonraki aşamaların nasıl işleyeceğine ilişkin hiçbir gri veya muğlak alan bırakmayacak şekilde açık, anlaşılır ve net kurallar içermesi gerektiği de açıktır. Bu anlamda, ihaleye katılım için gerekli olan belgelerin neler olduğu hususunun da yasal mevzuatı en iyi şekilde bilmesi gereken idare tarafından ilgili ihale dokümanına açık bir şekilde dercedilmesi gerektiği izâhtan vârestedir.

Dava dosyası incelendiğinde, İdari Şartname'nin 7.1. maddesinde ortaklık bilgilerinin EKAP üzerinden temin edileceği belirtilmiş ise de, pay defterinin ekinde sunulması gereken belgelere ilişkin açık bir direktifin bulunmadığı görülmektedir. Davacının da pay defterinin EKAP'a yüklü olduğu, ortaklık yapısının ve oranlarının buradan açıkça görülebildiği, oysa dava konusu Kurul kararında ihale dokümanında belirtilmeyen bir koşulun arandığı ve pay defteri ekinde ortaklık yapısına ilişkin yönetim kurulu kararının ibraz edilmediği gerekçesiyle davacının ve davacıyla birlikte başka beş isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

Kamu ihalelerine iştirak eden ve bu alanda tecrübesi bulunan gerçek ve tüzel kişilerin ihale mevzuatına belli bir düzeye kadar vâkıf olmaları gerektiği açıktır. Ancak, hukukçuların dahî uzun fikir teatîleri ile ancak sonuçlandırabildikleri ve hatta çözümlemekte kimi zaman acze düştükleri hususların aday, istekli ve istekli olabilecek kişiler tarafından bir çırpıda çözülmesini beklemek hak ve adalet duyguları ile bağdaşmamaktadır. İsteklilerden beklenen yüksek hukukçu olmaları değil, yalnızca mesleklerinin icrası için gereken makûl bir hukuk bilgisine sahip olmalarıdır. İhale süreçlerinin usulüne uygun yürümesi ve herhangi bir hak kaybının oluşmaması da idarenin açık, net ve anlaşılır bir kurallar bütününü teşekkül ettirmesine bağlıdır.

Olayda, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nde 20/06/2021 tarihinde yapılan bir değişikliğin getirdiği yükümlülük İdari Şartname'ye dercedilmediğinden, konu hakkında bilgi sahibi olmayan isteklilerin bu yükümlülüğü yerine getirmediği, çok sayıda isteklinin teklifinin bu sebeple Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu durumun temelde idarenin ihale dokümanında yeterli açıklamayı yapmamış olmasından kaynaklandığı, dokümandaki söz konusu eksik belirlemenin rekabet imkânlarını kısıtlamanın yanı sıra, isteklilerin de mağduriyetine sebep olduğu anlaşılmaktadır.

Netice itibarıyla, davacının ihale dokümanında belirtilen koşullara uygun olarak teklifini sunduğu, sunulan belgelerden ortaklık oranlarının açık şekilde anlaşılabildiği, Kurul kararı ile toplam altı isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hem rekabet, hem de saydamlık ilkelerini ihlâl ettiği, ihale dokümanında hiçbir şekilde belirtilmemiş bir yükümlülüğün isteklilerce derin bir hukukî mütalaa ile keşfedilip yerine getirilmesini beklemenin hakkaniyet duygusuna aykırı olduğu dikkate alındığında dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.