Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/4606 E.  ,  2023/545 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

… Elektrik Makine İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. tarafından, … İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce 12/04/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "4'üncü Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre İle Hizmet Alımı Yolu İle İşletilmesi" ihalesine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 11/05/2022 tarih ve 2022/UH.I-591 sayılı kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, … Danışmanlık A.Ş. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Danışmanlık A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 13/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Elektrik Makine İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş.

…

MÜDAHİLLER

2.… Danışmanlık A.Ş.

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce 12/04/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "4'üncü Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre İle Hizmet Alımı Yolu İle İşletilmesi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 11/05/2022 tarih ve 2022/UH.I-591 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Dava konusu işlemin davacı şirketin 1. iddiasına ilişkin kısmı yönünden, Teknik Şartname’nin “Personel ücretleri” başlıklı 13.11. maddesinde, vardiyalı çalışan personelin fazla çalışma ücretleri ile “iş sağlığı ve güvenliği, ilk yardım, tekâmül veya idarenin talep edeceği diğer eğitimlerde oluşacak fazla çalışmalar”ın idarece ödeneceğinin düzenlendiği, söz konusu eğitimlerin bazılarının her bir işçilik birim fiyatı üzerinden %4 oranında hesaplanacak sözleşme giderleri ile genel giderler kapsamında olduğu, bunların dışında yapılacak fazla çalışmaya ilişkin çalışma saatlerinin de İdari Şartname’nin 25. maddesinde açıkça belirtildiği, İdari Şartname’nin 25. maddesindeki düzenlemenin Teknik Şartname’deki söz konusu düzenlemeyi de kapsadığı, idare tarafından fazla çalışmaya ilişkin olarak yapılacak ödemelerin, isteklilerin teklif fiyatlarına dâhil olan %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler ile birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmış olan fazla çalışma ücretlerini ifade ettiği, iki düzenleme arasında çelişki olmadığının anlaşıldığı;

Dava konusu işlemin davacı şirketin 2. iddiasına ilişkin kısmı yönünden, dava konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan açıklamalar uyarınca, isteklilerin teklif bedellerinin “asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı ayni giderler, hizmetin yürütülmesine yardımcı unsurlar ile sözleşme giderleri ve genel giderler”den oluştuğu, diğer yandan İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim giderini ve benzer nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin teklif bileşeni olarak kabul edileceği, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25. maddesinin 25.3.3. alt maddesinde “malzeme giderleri”nin ve 25.3.4. alt maddesinde de “diğer gider”in Teknik Şartname’nin ilgili maddelerine atıf yapılarak ifade edildiği, her bir kısma ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde “Malzeme ve Diğer Giderler” için tek bir satır açılarak birimin “ay” olarak ifade edildiği, malzeme giderleri ile diğer giderlerin ayrıntılarına Teknik Şartname kapsamında yer verildiği ve söz konusu giderlerin teklif fiyata yansıtılabileceği, Sözleşme Tasarısı’nın 36. maddesinde yer alan yüklenici sorumlulukları kapsamındaki bazı konularda verilecek eğitimlerin her bir işçilik birim fiyatı üzerinden %4 oranında hesaplanacak sözleşme giderleri ile genel giderler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, anılan maddede bahsi geçen sorumluluklar kapsamında doğacak diğer giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasını zorunlu kılan herhangi bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, ilgili giderlerin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan “Malzeme ve Diğer Giderler” iş kalemine yansıtılması suretiyle tekliflerin oluşturulabileceği;

Dava konusu işlemin davacı şirketin 3. iddiasına ilişkin kısmı yönünden, yüklenici personeline tahsis edilmesi öngörülen kamu konutlarının kira bedellerinin tespitinin idarenin yetki ve sorumluluğunda olmadığı, metrekare bazında hesaplanacak aylık kira bedellerinin her yıl Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulduğu; Dava konusu işlemin davacı şirketin 4. iddiasına ilişkin kısmı yönünden,

Teknik Şartnamenin 7.4. maddesinden tesislerde yapılacak tamir, bakım, onarım tadilat ve yenileme işlerine ilişkin olarak oluşabilecek her türlü tartışmalı işler için yüklenici ile sorumlu ünite yetkilisi arasında yapılacak bir protokol ile 5 kişiden oluşan bir komisyonun kurulacağı, bu beş kişiden üçünün idareyi, diğer iki personelin de yükleniciyi temsilen bulunacağı, idare temsilcisinin başkanlık edeceği bu komisyonda kararların oy çokluğu ile alınacağı, söz konusu düzenlemenin tesislerde yapılacak tamir, bakım, onarım tadilat ve yenileme işlerine ilişkin olarak oluşabilecek her türlü tartışmalı işler bakımından getirildiği, olası bir anlaşmazlık durumunda, işin idarenin ihtiyacına uygun şekilde yerine getirilmesini teminen sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin bir tedbir mahiyetinde olduğu, tarafların eşitliği ilkesini zedeleyecek bir niteliğinin bulunmadığı;

Dava konusu işlemin davacı şirketin 5. iddiasına ilişkin kısmı yönünden, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi giderinin, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca çalışanlara verilecek eğitim giderinin ve bu nitelikteki genel giderlerin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında olduğu, masrafları yükleniciye ait olan şikâyete konu “işbaşı eğitimi”nin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, bu bakımdan eğitim sonrası yapılacak sınavda başarı gösteremeyen personelin sigorta, eğitim, doküman, yemek, konaklama ve sınav ücreti giderleri konusunda herhangi bir belirlemenin yapılmamış olmasının teklif hazırlanmasını etkilemediği; Dava konusu işlemin davacı şirketin 6. iddiasına ilişkin kısmı yönünden; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde sıralanan altı aykırılık hâlinin 16.1.2. maddede belirtilen hâllerden farklı olduğu, hem ceza kesilip hem de işin feshedilmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği şeklindeki iddianın reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Dava konusu işlemin davacı şirketin 7. iddiasına ilişkin kısmı yönünden;

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42. maddesinde hakedişlerin nasıl ödeneceğinin düzenlendiği, idare ile yüklenici arasında imzalanacak sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak şartıyla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun "Sözleşme özgürlüğü"nü düzenleyen maddelerindeki sınırlar dâhilinde bazı kuralların getirilebileceği, emredici bir hukuk kuralına aykırı olmamak şartıyla ihale konusu iş kapsamında çalışacak personelin hak ve menfaatlerini korumaya yönelik düzenlemelere yer verilebileceği;

Dava konusu işlemin davacı şirketin 8. iddiasına ilişkin kısmı yönünden, Sözleşme Tasarısı’nın 36.5. maddesinde kıdem ve ihbar tazminatından yüklenicinin sorumlu olduğuna dair açık bir düzenlemenin bulunmadığı, kaldı ki idarelerin de yükleniciler gibi ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında ilgili kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, 4735 sayılı Kanun maddesi çerçevesinde sözleşme hükümlerinin uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, dolayısıyla söz konusu doküman düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği, eşitlik ilkesine aykırı olmadığı ve teklif verilmesine engel bir durumun olmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, … İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "154-400 Kv Toplam 668 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Halinde İşletilmesi İşi" ihalesine ilişkin olarak, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 11/11/2022 tarih ve E:2021/3688, K:2021/3806 sayılı kararıyla, Sözleşme Tasarısı'nın 36.4.5. maddesinin hukuka aykırı olduğuna karar verildiği, aynı idare tarafından aynı işe ilişkin olarak gerçekleştirilen dava konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 36.5. maddesinin, anılan Danıştay kararının gerekçesine uygun olmadığı, yükleniciler aleyhine daha da ağırlaştırıldığı, yargı kararının gereklerinin yerine getirilmediği, dava dilekçesinde yer alan diğer iddiaların da hukuka aykırı şekilde reddedildiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı idare yanında müdahiller tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5.Kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,

6.Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

7.2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.