Danıştay 4. Daire Başkanlığı

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/155 E.  ,  2023/2219 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

KARŞI TARAF (DAVACI) … Anonim Şirketi

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı adına, hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ile takdir komisyonu kararı uyarınca vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2010/4 dönemine ilişkin gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; incelenen olayda, her ne kadar dava konusu gelir (stopaj) vergisinin dönemi, ihbarnamede 2010/4 olarak gösterilmişse de doğduğu takvim yılının 2009 olduğu, söz konusu vergi alacağının tarh ve mükellefe tebliğ edileceği son tarihin 31/12/2014 tarihi olduğu, ancak davalı idarece dava konusu ihbarnamenin 5 yıllık zamanaşımından sonra 31/12/2015 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının takdir komisyonuna sevk edilmesi işleminin de zamanaşımı süresinden sonra yapıldığı anlaşıldığından, zamanaşımı süresi içerisinde tarh ve tebliğ edilmeyen dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu cezalı tarhiyatın zamanaşımına uğramadığı ve kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir. TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Temyiz isteminin reddine,

2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,

5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/04/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY :

Davacı şirket tarafından, hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu uyarınca ilişkili firmalara yaptığı bazı satışlar için emsallerine uygunluk ilkesine aykırı olarak düşük tutarlı fatura düzenlemek suretiyle esasen transfer fiyatlandırması yoluyla şirket ortaklarına örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ve şirket ortaklarına dağıtılan bu kâr payları üzerinden tevkifat yapmadığından bahisle ve takdir komisyonu kararına istinaden vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2010/4 dönemine ilişkin gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı kabul eden Mahkeme kararı davalı idarece temyiz edilmiştir. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75/2. fıkrasının (2) numaralı bendinde; iştirak hisselerinden doğan kazançlar (Limited şirket ortaklarının, iş ortaklıkları ortaklarının ve komanditerlerin kâr payları ile kooperatiflerin dağıttıkları kazançlar bu zümreye dahildir. Kooperatiflerin ortakları ile yaptıkları muamelelerden doğan kârların ortaklara, kooperatifle yaptıkları muameleler nispetinde tevzii, kazanç dağıtımı sayılmaz.) menkul sermaye iradı olarak sayılmış ve aynı Kanunun 94. maddesinin 6-b-i bendinde; tam mükellef kurumlar tarafından; tam mükellef gerçek kişiler, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75/2. fıkranın (1),(2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından (kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz.) %15 oranında stopaj yapılacağı hükmüne yer verilmiştir. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 6. maddesinde, "Safi Kurum Kazancı", 8. maddesinde "İndirilecek Giderler", 10. maddesinde "Diğer İndirimler", 11. maddesinde "Kabul Edilmeyen İndirimler", 12. maddesinde "Örtülü Sermaye", 13. maddesinde "Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı"; yine Gelir Vergisi Kanununun 40. maddesinde "İndirilecek gider", 41. maddesinde "Gider Kabul Edilmeyen Ödemeler" düzenlemiştir. Aynı Kanunun 13/1. maddesinde kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı; alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemlerin her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında ilişkili kişinin, kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade ettiği; ortakların eşlerinin, ortaklarının veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımlarının da ilişkili kişi sayılacağı, kazancın elde edildiği ülke vergi sisteminin, Türk vergi sisteminin yarattığı vergilendirme kapasitesi ile aynı düzeyde bir vergilendirme imkânı sağlayıp sağlamadığı ve bilgi değişimi hususunun göz önünde bulundurulması suretiyle Bakanlar Kurulunca ilan edilen ülkelerde veya bölgelerde bulunun kişilerle yapılmış tüm işlemlerin ilişkili kişilerle yapılmış sayılacağı;

6.fıkrasında "Tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü kazanç dağıtan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır." 11. maddesinde örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkları ve benzeri giderler ile transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazançların kurum kazancının tespitinde indirim olarak kabul edilmeyeceği; Gelir Vergisi Kanununun 40. maddesinde safi kazancın tespitinde ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılan genel giderlerin indirim konusu yapılabileceği;

41.maddesinde teşebbüs sahibi ile eşinin ve çocuklarının işletmeden çektikleri paralar veya aynen aldıkları sair değerlerin, teşebbüs sahibinin kendisine, eşine, küçük çocuklarına işletmeden ödenen aylıklar, ücretler, ikramiyeler, komüsyonlar ve tazminatların, teşebbüs sahibinin, eşinin ve küçük çocuklarının işletmede cari hesap veya diğer şekillerdeki alacakları üzerinden yürütülecek faizlerin gider olarak indiriminin kabul edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Vergi Mahkemesince her ne kadar, dava konusu gelir (stopaj) vergisinin doğduğu takvim yılının 2009 olduğu ve 31/12/2014 tarihine kadar davacıya tebliğ edilmeyen cezalı tarhiyatın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle karar verilmişse de, somut uyuşmazlıkta gelir stopajı yönünden vergi alacağının ihbarnamede belirtildiği şekilde 2010 yılında doğduğunun kabulü gerektiğinden 31/12/2015 tarihinde tebliğ edilen cezalı tarhiyatın zamanaşımına uğramadığı, ancak yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile uyuşmazlığın esası bir arada değerlendirildiğinde ve davacının anonim şirket olduğu dikkate alındığında, davacı adına transfer fiyatlandırması yoluyla şirket ortaklarına kâr payı dağıtımında bulunduğundan bahisle bu durumda (ispat külfeti idareye ait olduğundan ve kâr payı dağıtıldığına ilişkin dosyaya kabul edilebilir deliller sunulmadığı için) tarhiyat yapılması mümkün olmadığından Vergi Mahkemesi kararında sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmadığı ve Mahkeme kararının gerekçesi değiştirilerek onanması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.