Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/2890 E.  ,  2023/1868 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

Av. …

Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı şirketin 20/06/2013-31/10/2014 tarihleri arasında 293.412 abonenin hizmetinin yazılı fesih talebini müteakiben 24 saat içinde durdurulmaması nedeniyle, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 18. maddesinin 2. fıkrasının ihlâl edildiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ve aynı Yönetmelik'in 44. maddesi uyarınca, 2013 yılındaki net satış tutarının % 0,01'i oranında idari para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (Kurum)'nun … tarih ve … sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesi ile anılan Kurul kararına dayalı olarak düzenlenen idarî para cezası karar tutanağının iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; uyuşmazlık, davacı şirketin, kullanıcıların abonelik sözleşmelerini feshine ilişkin başvuruları üzerine 24 saat içinde hizmetin kısıtlanması ya da durdurması yükümlülüğüne uyulmamasına ilişkin olup, anılan Yönetmeliğin 18. maddesi ile getirilen kurala göre, fesih bildirimini yaptığı andan itibaren yirmidört saat içerisinde aboneye verilen hizmetin kısıtlanması ya da durdurulması gerektiği; Kurum'un, elektronik haberleşme sektörü konusunda geniş görev ve yetkilerle donatıldığı, bu görev ve yetkiler içerisinde sektöre yönelik düzenleyici işlemler yapma ve tüketici haklarını koruma amacıyla işlem yapma yetkilerinin de bulunduğu; elektronik haberleşme sektöründeki tüketicilerin hak ve menfaatlerini koruma amacıyla, abonenin sözleşmesini yapmak için başvurduğu yolları, sözleşmesini sona erdirirken de elde etmesi, bu yolla sözleşme feshinin zorlaştırılmasının engellenmesi yolunda düzenleme yapıldığının görüldüğü;

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ile mevzuat hükümlerinin birlikte incelenmesinden, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 18. maddesinin 2. fıkrasında, abonenin fesih talebine ilişkin bildirimini müteakip hizmetin 24 saat içinde kısıtlanması ya da durdurulmasının hizmet sağlayıcıların yükümlülükleri arasında sayıldığı, davacı şirketin 20/06/2013-31/10/2014 tarihleri arasında, toplam 293.412 abonenin hizmetini yazılı fesih talebi üzerine 24 saat içinde durdurmadığı, ilgili Yönetmeliğin 44. maddesi çerçevesinde, yazılı fesih talebini müteakip 24 saat içerisinde hizmeti durdurulmayan ve hizmeti durdurulsa da hizmetin durdurulma tarihi ile fesih işleminin gerçekleşme tarihi arasında yeni bir fatura dönemine girenlere hizmetin verilmediği bu dönemde aylık paket ya da tarife ücretleri yansıtılan abonelere yapılması gereken toplam 1.151.419,11-TL iadenin denetim süreci içinde yapıldığı dikkate alınarak 2013 yılı net satışlarının % 0,01'i oranında idari para cezası verildiği, bu itibarla, abonelik sözleşmelerini fesheden kullanıcılara hizmetin 24 saat içinde kısıtlanması ya da durdurulması gerektiği hâlde, davacı şirketin bu yükümlülüklerini yerine getirmeyerek mevzuatın kendisine yüklediği sorumluluğu ihlâl etmesi nedeniyle dava konusu idari para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı "Yönetmeliğin 46. maddesi uyarınca, yaptırım uygulanmadan önce davacı şirketin uyarılması gerekirken, doğrudan idarî para cezasıyla cezalandırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne ve dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararının, Dairemizin 27/06/2018 tarih ve E:2018/1265, K:2018/2137 sayılı kararıyla "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idarî para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı" gerekçesiyle bozulması üzerine bozma kararına uyularak; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, Anayasa ve adil yargılanma ilkesi gereğince Mahkeme kararının gerekçeli olmasının zorunlu olduğu, davalı idarenin tespitlerine dayanak bilgileri hangi yöntemle analiz ettiğini açıklamadığı/açıklayamadığı, somut belgeye dayanmayan tespitler ve hatalı inceleme raporuna dayanılarak karar verildiği, bu husustaki iddialarının Bölge İdare Mahkemesince dikkate alınmadığı, fazladan ücret yansıtılan toplam abone sayısının inceleme sorgusunda belirtilenden 2.751 adet daha az olduğu, mevzuat kapsamında üzerine düşen tüm sorumluluğu yerine getirdiği, davalı idarenin amacı ile bağdaşmayan idari yaptırım kararının kamu yararına dayandırılamayacağı, istinaf merciinin Danıştay'ın bozma kararına neden uyduğunu gerekçelendiremediği, uyarı mekanizmasının kanunilik ilkesini ihlâl etmediğine ilişkin kararların dikkate alınmadığı, dava konusu işlemin yargısal denetimi elverişsiz kılacak şekilde ve keyfi bir tutumla tesis edildiği, herhangi bir ihlâl gerçekleştirilmediği hâlde neden 380.818,09-TL idari para cezası verildiğinin açıklanmadığı/açıklanamadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, mezkur istinaf kararının yeterli nitelikte gerekçeli olduğuna ilişkin birçok örnek kararın bulunduğu, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen birçok kararda da bu hususa benzer şekilde değinildiği, davacı tarafından fazladan ücret yansıtılan abone sayısının yanlış hesaplandığı ileri sürülerek aslında ihlâl fiilinin ikrar edildiği, ayrıca idari yaptırımın konusunun fesih talebinin alınmasının ardından 24 saat içerisinde hizmetin durdurulmaması fiili olduğu, dolayısıyla davacının söz konusu iddiasının bu dava için bir geçerliliğinin bulunmadığı, işletmeci tarafından abonenin fesih talebi üzerine hizmetin durdurulması zorunluluğunun mevzuattan kaynaklanan bir yükümlülük olduğu, "uyarı”nın idari yaptırım uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir yol olarak düzenlenmediği, idari yaptırım uygulanırken elverişlilik, orantılılık, gereklilik ilkelerinin dikkate alındığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5.2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 13/04/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, "insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir" şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir. Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.