10. Hukuk Dairesi

Mahkemesi :İş Mahkemesi No :2009/842-2012/991 Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davacı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı kurum, 05.03.2007 tarihinde meydana gelen trafik iş kazası sonucu yaralanan sigortalıya bağlanan gelir ve yapılan masraflardan oluşan kurum zararının rücuen tazminini talep etmiş olup Mahkemece, davalı ... Başkanlığının ihale makamı olduğu, asıl ya da üst işveren sıfatının bulunmadığı, olay nedeniyle kusuru bulunmadığından bahisle aleyhine açılan davanın reddine, diğer davalı şirket aleyhine açılan davanın talep gibi kabulüne karar verilmiştir. 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesiyle yeniden getirilen “sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı” tazmin hükmünün, 5510 sayılı Yasanın yürürlüğü öncesinde gerçekleşen iş kazalarından kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı gözetildiğinde davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 26/1 ve 87. maddeleridir.

Dosya kapsamından; davalı Belediyenin savunması ve müfettiş raporlarına göre, davalılar arasında çöp toplama ve taşınması işi için sözleşme imzalandığı, sigortalının davalılardan şirket çalışanı olduğu, olay günü, dava dışı Erol Ekipbağcı yönetimindeki çöp kamyonunun geri manevrası sırasında, arka basamakta bulunan sigortalının ayağının elektrik direği ile kamyon arasına sıkışması sonucu yaralandığı, ...

5.İş Mahkemesi’nin 2007/664 Esas sayılı tazminat davasının derdest olduğu, hükme esas alınan kusur raporunda davalı şirketin %50, dava dışı sürücü Erol’un %30, sigortalının %20, davalı ...’nin ise görev alanındaki katı atıkların toplanması ve taşınması işini ihale ile diğer davalı şirkete verildiği, sürdürülen çalışmada iş ekipmanı veya işçi çalıştırmadığı, sözleşmede hizmetin ifasında doğan tüm sorumluluğun yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiğinden bahisle kusurunun bulunmadığı kanaatinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde; 4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. 506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir. Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. Anılan yasal düzenlemelerden hareketle, kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında Mahkemece, davalılar arasında akdedilen sözleşmenin tamamı dosya arasına getirtilmeksizin davalı ...’nin ihale makamı olduğundan bahisle kusuru bulunmadığına dair kanaat bildiren yetersiz kusur raporuna itibar edilmesi isabetli bulunmamıştır.

O halde yapılacak iş, davalı ...'nin kendi asıl işlerinden olan çöp toplama ve taşıma işlerini sözleşme ile bir başka şirkete vermesi onu asıl işverenlik sıfatından ve sorumluluktan kurtarmayacağı gözetilerek, davaya konu olayın meydana geldiği iş kolunda, işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişi heyetinden kusur oran ve aidiyeti yönünden yeniden kusur raporu alınarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme ile yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.