31. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

Davacı vekili; taraflar arasında nevresim takımlarının fason dikimi üzerine aktedilen anlaşmaya göre; dikilecek kumaşın tedariki ve tesliminin davalı şirket tarafından sağlanacağının, müvekkili şirketin ise sadece dikim işini yapacağının kararlaştırıldığını, müvekkilinin davalı tarafın teslim ettiği nevresim kumaşlarını belirtilen şartlara uygun olarak dikim işini yerine getirdiğini, varılan mutabakata uygun olarak ve zamanında üretilen mallar ve bu mallara ilişkin faturaların, davalı şirkete sevk irsaliyeleri ile birlikte teslim edildiğini, 05/11/2014 tarihi itibariyle müvekkilinin davaya ve icra takibine konu 316.520,69TL davalı şirketten alacaklı hale geldiğini, Ankara 17. İcra Müdürlüğünün 2019/811 E. Sayılı takip dosyası ile alacağın tahsili için yeniden icra takibinin davalı tarafın itirazları sonucu durdurulduğunu, itirazların haklı nedenlere dayanmadığını, dikilen kumaşın renk tonunu uygun olmaması ve bu sebepten Milli Savunma Bakanlığınca reddilmesinde müvekkilinin bir kusuru olamayacağını, red sebebinin dikim hataları olmadığını, davalı-borçlunun iddia ettiği gibi teslim edilen malların kusurlu olduğuna dair müvekkili şirkete herhangi bir bildirim yapılmadığını, kusurlu olduğunu iddia ettiği dikim işlerinin düzeltilmesine yönelik hiç bir ihtaratta bulunulmadığını, faize ilişkin itirazları da yersiz olduğunu, dikilen ve teslim edilmeyen bir kısım nevresim takımları ile dikilmeyip artan kumaşlarda TMK 950.m.si uyarınca hapis hakkı doğduğundan davalı-borçlu şirkete teslim edilmediğini, ihtarnamelerde belirtildiği üzere bu malların muhafazası için ödenen depo kirası ve takibe ve davaya konu alacak karşı tarafça ödediğinde kendilerine iadelerinin sağlanacağını ileri sürerek, davanın kabulüne, davalının Ankara 17. İcra Müdürlüğünün 2019/811 E. sayılı dosyasında icra takibine yaptığı itirazın iptaline, icra takibinin devamına, haksız itirazları sebebi ile davalı aleyhine 316.520,69 TL miktar asıl alacağın % 20 oranından az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkili ile Milli Savunma Bakanlığı İstanbul Tedarik Bölge Başkanlığı arasında imzalanan 07/07/2014 tarihli ve 2-0038360-029 numaralı 160.000 adet nevresim takımı sözleşmesi aktedildiğini, müvekkili şirketin taahhüdünde olan nevresim takımlarının Fason Dikim İşi'ni davacı tarafın üstlendiğini, teslim edilen 60.000 adet için T.C. Kara Kuvvetleri Komutanlığı 14. İkmal Merkezi Komutanlığının 21.10.2014 tarih ve 47350434-4190-210- 14/Tşn. Tük.-537 Mal Saym. sayılı muayene sonucu konulu yazıları,100.000 adet için ise; T.C. Kara Kuvvetleri Komutanlığı 14. İkmal Merkezi Komutanlığının 26.11.2014 tarih ve 47350434-4190-235- 14/Tşn. Tük.-537 Mal Saym. sayılı muayene sonucu konulu yazılar ile sözleşmenin eki olan teknik şartnamenin 2.4.2., 2.5.8., 2.9., 3.3 maddelerine uygun olmadığından reddedildiğini, resmi kurumun yaptığı muayene ve tespit sonucunda; teknik şartnamenin 2.5.8.maddesi çerçevesinde, “Yastık kılıfı ağız kısmının diğer kenarı en az 2 (iki) cm. içeri dikilecektir. ” gerekçesi ile davacının dikim işinin ayıplı olduğu hususunun müvekkili firmaya bildirildiğini, davacının, teslimatların Bakanlıkça reddedilmesinin dikim hatasından değil kumaşın renginden kaynaklandığı yönündeki iddialarının hukuka aykırı olduğunu, davacı uhdesinde bulunan müvekkili şirkete ait 4.140 adet nevresim takımının da iade edilmediğini, alacaklı olduğunu iddia eden davacının müvekkili şirkete verdiği büyük zarar doğrultusunda tazmin sorumluluğunun bulunması sebebiyle hak etmiş olduğu bir alacak bulunmadığı gibi, her ne kadar anılan 4.140 adet nevresim takımı için hapis hakkının kullanıldığı iddia edilmiş ise de davacı tarafça bu hakkın ileri sürülmesinin yasal şartları oluşmadığını, davacı şirketin, iş sahibi müvekkili şirket’in amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etme borcunu yerine getirmediğinin resmi belgelerle sabit olduğunu, doktrin ve içtihatlarda da ittifakla kabul edildiği üzere 6098 sayılı TBK.'nın 477. maddesi uyarınca usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğunun ortadan kalkmadığını, müvekkilinin ayıp durumu ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu davacı şirkete bildirdiğini, uyuşmazlığın sağlıklı şekilde çözümü için müvekkili şirketin ayıptan kaynaklanan zararlarının saptanmasının zorunlu olduğunu, davacı şirketin yaptığı iş, müvekkilinin ve dolayısıyla ihale makamının kabul edemeyeceği şekilde ayıplı bir iş olduğundan müvekkili şirketin, uyuşmazlık konusu böyle bir işi kabule zorlanamayacağını, mahkemeden iş sahibinin seçimlik haklarını düzenleyen TBK.'nın 475. maddesi hükmünün gözetilmesi talep ettiklerini, müvekkilinin takip alacaklısı tarafından borcun sebebi olarak gösterilen faturalardan ve sebebiyet vermediği icra takibinden kaynaklanan bir borcu bulunmadığını, fatura tarihlerinde borçlu şirket temerrüde düşürülmediği gibi, yanlar arasında bu konuda kararlaştırılmış kesin vade de bulunmadığını, davacının fatura tarihlerinden itibaren takip öncesi dönem için faiz talep etmesi ve faiz istemine ilişkin taleplerinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı, ayıplı mal teslim ederek haksız olduğunu bildiği/bilmesi gerektiği halde, ikinci kez icra takibine giriştiğini bu durumun davacı şirketin kötü niyetini açıkça ortaya koyduğunu savunarak, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davanın reddine, İİK.’nun 67/2 maddesi gereğince davacı şirketin en az %20 oranında kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine, karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "Davacının, davalının MSB den ihale ile aldığı 160.000 takım nevresim dikimini üstlendiği, kumaşın davalı tarafça sağlandığı, davacı tarafın 60.000 adet sonrasında ise 100.000 adet olmak üzere 2 parti halinde nevresim dikim işini tamamladığı, İdarenin nevresimleri gerek kumaş boya farkları gerekse dikiş hataları sebebiyle reddettiği, dinlenen tanık beyanına göre idarenin nevresimleri kabul etmeme nedeninin davalı tarafından davacı tarafa bildirildiği, ayıp ihbarının süresinde yapılmış olduğu, Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 12/07/2017 tarih, 2014/1954 Esas,2017/495 Karar sayılı gerekçeli karar içeriğine göre davalı ... Tekstil... AŞ tarafından davacıya nevresim dikimi için verilen kumaşlarda boya hatası olduğu bilindiği halde, davalı tarafça davacı şirkete kumaşlarda boya hatası olduğuna dair nevresimlerin dikiminden önce bilgilendirme yapılmış olduğunun iddia ve ispat edilmediği gibi, idarenin ret kararından sonra davalının davacıya hatalı nevresimlerin yeniden dikilmesi ve dikiş hatalarının düzeltilmesi için bildirimde bulunduğuna dair belge sunulmadığı, davacı tarafın işi dikiş hatasız olarak teslim etmesi halinde 316.520,69 TL bedel talep edebileceği, dikiş hatalarından dolayı davacı alacağından %20 nefaset kesintisi yapılmasının dosya içeriğine uygun olduğu, %20 nefaset kesintisi yapılması sonucu davacı alacağının 253.216,55 TL olduğu, davacı tarafından keşide edilen Denizli 7. Noterliğinin 15.02.2016 tarih 03492 yevmiye nolu ihtarının davalı tarafa tebliğine ilişkin belge sunulmadığından davalı tarafın ihtarı cevabi ihtarname tarihi olan 24.02.2016 tarihi itibarıyla öğrendiği, ihtarnamede verilen 7 gün sonrası 02.03.2016 tarihinde davalının temerrüte düştüğü, %20 nefaset kesintisi yapılması sonucu davacının takip tarihi itibariyle 253.216,55 TL asıl alacağı olduğu, davacının bu alacağına temerrüt tarihinden takip tarihine kadar 86.875,82 TL işlemiş faiz talep edebileceği" gerekçesi ile, davanın kısmen kabulüne, Ankara 17.İcra Müdürlüğünün 2019/811 sayılı dosyasında davalının 253.216,55TL asıl alacak ve 86.875,82 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 340.092,37 TL alacak tutarına itirazın iptali ile asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi yürütülmek suretiyle yukarıda belirtilen tutarların davalıdan tahsili için takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, kabul edilen toplam alacak tutarı üzerinden İİK.67.maddesi uyarınca %20 oranında hesaplanan 68.018,47 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde müvekkilinin haklılığının ispat edilerek, davanın kabulüne karar verilmesine rağmen, % 20 oranında nefaset bedeli kesintisi yapılmasının hatalı olduğunu, mahkeme kararında bu kesintiye ilişkin bir gerekçenin de bulunmadığını, tanık olarak gösterilen ...'ün şirket sahibi olduğunu, davanın tarafının aynı davada tanık olarak dinlenmesinin doğru olmadığını, tanık sıfatına haiz olmayan şirket yetkilisinin beyanlarına itibar edilerek, nefaset bedeli kesintisi yoluna gidilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; müvekkilince gönderilen kumaşlarda ayıp olması halinde, davacının bu hususu TBK. 472/2 maddesi gereğince hemen iş sahibine bildirmesi gerektiğini, ancak böyle bir bildirimin söz konusu olmadığını, bu hususta mahkemece ispat yükünün müvekkiline yüklenerek, müvekkili tarafından kumaşlardaki boya vs. hatalarının davacı tarafa bildirilmediğinden bahisle müvekkilinin kusurlu kabul edilmesinin hatalı olduğunu, bir an için davacının renk tonu farklılığından doğan ayıptan sorumlu olmadığını düşünülse dahi, idarenin ürünleri ret nedeni olarak ortaya koyduğu "delik, yırtık, patlak" olmasının kumaşlardaki kusurun davacı yedinde iken ortaya çıktığının kabul edilmesi gerektiğini, bilirkişi raporlarında, iş sahibinin seçimlik haklarını düzenleyen TBK.

475.maddesi hükmünün göz ardı edilerek, davacı tarafından yapılan işin, müvekkilinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı bir iş olup olmadığının tartışılması gerekirken, bu hususa ilişkin bir değerlendirmenin yapılmadığını, yine muayene tarihi ile işin bitim süresi arasında geriye kalan 4 gün içinde 100.000 nevresimin yeniden hatasız dikimi için müvekkili şirketin davacıya önel vermesine ilişkin bilirkişi görüşünün de hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, böyle bir işin 4 gün içinde bitmeyeceğinin aşikar olduğunu, ayrıca davacı yedinde kalan ve davacının hapis hakkını kullandığını belirttiği 4100 nevresim bedelinin müvekkiline iade edilmesi gerektiği bilirkişi raporunda belirtilmiş olmasına rağmen, yerel mahkemece bu ürünlerin iadesi veya piyasa rayiçlerine göre değerinin belirlenip davacı alacağından mahsubu gerektiğine dair kararda hiçbir gerekçe ve hüküm bulunmamasının da hatalı olduğunu, dava konusu olayda icra inkar tazminatı şartlarının oluşmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı alt yüklenici, davalı yüklenicidir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı, taraflar arasındaki sözlü anlaşma uyarınca, davalının dava dışı MSB'ye teslim etmeyi taahhüt ettiği nevresim takımlarını fason olarak üretip davalıya teslim ettiğini, ancak davalının iş bedelini ödememesi üzerine icra takibi başlattığını, davalının takibe itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir. Davalı ise davacının diktiği nevresim takımlarının ayıplı olduğunu, dava dışı iş sahibi MSB tarafından kabul edilmediğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 340.092,37 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline ve bu miktar üzerinden icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözlü eser sözleşmesi gereğince işin alt yüklenici tarafından eksiksiz ve ayıpsız olarak ifa edilip edilmediği, varsa ayıbın niteliği, ayıp ihbarın süresinde yapılıp yapılmadığı ve davacının iş bedeli talep edip edemeyeceği konularında toplanmaktadır.

1.Ayıp, yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunun düzenleyen TBK'nın 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca da, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Ayıbın bildirilmemesi halinde iş sahibi eser kabul edilmiş sayılır.Yüklenici, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Türk Borçlar Kanunu'nun 474. gizli ayıplarda ise 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 475. maddesinde tanınan haklardan yararlanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir. Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşme hükümlerine aykırı olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nispetinde bedelden indirim ve eğer o işin onarımı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi onarmaya mecbur edebileceği hükmü getirilmiştir. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.

2.Eser sözleşmesi ilişkisi kurulmasıyla yüklenici öncelikle eseri meydana getirme, imal etme borcu altına girmektedir. Meydana getirilecek eserin de sözleşme ve eklerine, fen ve tekniğine, sahibin ondan beklediği amaca ve uyulması zorunlu yasal düzenleme varsa (imar mevzuatı gibi) mevzuata uygun olması gereklidir. Aksi halde yüklenici, eseri, sözleşmeye uygun olarak meydana getirmemiş olur ve sözleşmedeki bedele hak kazanamaz. Nitekim Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin 18/06/2014 gün ve 2012/5254 Esas 2014/4229 Karar sayılı kararında da aynı görüş benimsenmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 471/1. Maddesinde yüklenicinin edimini iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorunda olduğunu belirterek yüklenicinin özen ve sadakat borcunu açıkça kabul etmiştir. Devamında, aynı maddenin ikinci fıkrasında, yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışının esas alınacağını kabul etmiştir.

Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin 14/10/2015 gün ve 2014/6559 Esas 2015/5004 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, özen borcu, yüklenicinin eseri meydana getirirken, teslim ederken basiretli bir tacir ve işinin ehli olan bir yüklenici gibi dikkatli bir çabayı göstermesidir. Buna göre, yüklenicinin basiretli bir tacir ve iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerken ekonomik gücü, ekipmanı ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip yeterli görmemesi halinde ise o işe girmekten kaçınması gerekir. Aksi halde bunun sonuçlarına katlanır ve ortaya çıkacak zarardan sorumlu tutulur.

Eser sözleşmelerini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli farkı sonuç sorumluluğu, yani tarafların anlaşmaları doğrultusunda yüklenicinin bir sonucu meydana getirmeyi taahhüt etmesidir. Sonucu taahüt eden yüklenici Türk Borçlar Kanunu'nun 471. maddesi uyarınca iş sahibinin yararını gözeterek özen görevini sadakatle yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışları esas alınacaktır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma, zararına olacak şeyleri yapmama anlamını da ifade eder. Nitekim Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin 07/11/2017 gün ve 2017/2286 Esas 2017/3847 Karar sayılı kararında da aynı görüş benimsenmiştir.

Sadakat borcu, aynı zamanda iş sahibinin verdiği bilgi ve belgeler veya yüklenicinin işin görülmesi sırasında öğrendiği imalat ve iş sırlarını başkalarına açıklamamak ve iş sahibinin izni olmaksızın başka işlerde kullanmamak yükümlülüğünü de içermektedir. Buna göre, eseri meydana getirirken iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başkaca bir durum ortaya çıkarsa yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorundadır, bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan yüklenici sorumlu olacaktır.

3.Somut uyuşmazlık yukarıda 1. ve 2. maddelerde yapılan genel açıklamalar ve tüm dosya kapsamı çerçevesinde irdelendiğinde; davalı yüklenici tarafından temin edilip davacı alt yükleniciye gönderilen kumaşların bir kısmında renk farklıları ve boyama hatalarının bulunduğu, kesinleşen Ankara 7. ATM'nin 2014/195 Esas sayalı dosyası, iş sahibi MSB'nin muayene ve kabul tutanakları ve dosya kapsamındaki uzman bilirkişi raporu ile sabittir. Söz konusu bu üretim hataları yönünden davacı alt yüklenici sadakat ve özen borcunun gereği olarak, davalı yükleniciyi uyarmamış, gönderilen kumaşları olduğu gibi kabul ederek dikiş işlemlerini gerçekleştirmiştir. Davacı TBK 471. maddesi doğrultusunda ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Diğer yandan davalı yüklenici de davacının hazırladığı ürünleri muayene ve kontrol edip iş sahibine sunmamış, iş sahibi MSB tarafından muayene ve kontrol işlemleri yapılıncaya değin, ürünlerde bir ayıp ve kusur olduğunu davacıya bildirmemiştir. Açık ayıplar yönünden de gizli ayıplar yönünden de davalı süresinde ayıp ihbarında bulunmuş değildir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalının gönderdiği ürünlerde renk ve boyama hataları bulunduğu, davacının da bir kısım kumaşlar yönünden dikiş hatalarının olduğu, ancak hatalı dikiş işlemleri olmasa dahi iş sahibinin bu ürünleri yine de kabul etmeyeceği düşüncesiyle, davacının hak ettiği iş bedelinden %20 oranında nefaset kesintisi yapılması gerektiği, bu durumda davacının 253.216,55 TL talep edebileceği belirtilmiş, mahkemece de bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya arasındaki iş sahibi MSB'den gelen belgelerden ve uzman bilirkişi raporundan davacının ürettiği ürünlerin kabul edilmeme nedenlerinin çizelge halinde gösterildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı alt yüklenicinin kendisine gönderilen kumaşları muayene edip, renk ve boyama hatalarını bildirmeyip, doğrudan dikiş işlemine geçtiği için, üretim hatası bulunan bu kumaşlar yönünden bir iş bedeline hak kazanamayacaktır. Davacı, boyama ve renk hatası bulunmadığı halde, kendisinin hatalı dikiş işlemleri yapması nedeniyle iş sahibi MSB tarafından kabul edilmeyen ürünler yönünden ise, davalı yüklenici süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı için iş bedeline hak kazanacaktır. Mahkemece yapılması gereken iş, bilirkişi heyetinden bu hususların gözetildiği bir ek rapor almak ve davacının hak ettiği iş bedelini bu şekilde tespit etmektir.

4.TBK'nın 97. maddesine göre karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın kendi borcunu ifa etmesi veya ifa etmeyi önermesi gereklidir. Bu ilkeye "birlikte ifa kuralı" denilmektedir. Somut uyuşmazlıkta davalı, gönderdikleri bir kısım kumaşların davacı tarafta kaldığını, davacının hapis hakkını kullandıkları gerekçesiyle bunları iade etmediğini de savunmuş, mahkemece bu hususta bir inceleme değerlendirme yapılmadan hüküm kurulmuştur.

Mahkemece davalının bu savunması da incelenip değerlendirilmeli, bir kısım kumaşların davacı da kaldığı sonucuna ulaşılması halinde, birlikte ifa kuralı çerçevesinde, bu kumaşların miktar ve nitelikleri de belirtilmek suretiyle ve bunların davalıya iadesi şartıyla davacı lehine alacağa hükmedilmelidir.

5.Davalı vekilinin icra inkar tazminatı verilmesine yönelik istinaf itirazının incelenmesinde; İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK'nın 07.06.2006 tarihli ve 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı). Bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; olayda davacı alt yüklenici, iş bedelinden bakiye alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhine başlattığı ilâmsız icra takibine davalı yüklenici borçlunun haksız itiraz ettiğinden bahisle itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili talebinde bulunmuştur. Davalı ise, işin ayıplı yapıldığını savunmuştur.

Yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası getirilmiş, tarafların göstermiş oldukları kanıtlar toplanıp, bilirkişiden raporlar alınmış, alacak-borç durumu yargılama sonucu alınan bilirkişi raporuna göre belirlenmiştir. Bu durumda dava, konusu itibariyle yargılamayı gerektirir özellik arzetmektedir. Takibe konu edilen alacak likit değildir. Bu nedenle mahkeme kabulüne göre, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

1.Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2.Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/540 Esas, 2023/93 nolu kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3.Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip, karara bağlanmak üzere mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4.İstinaf başvurusunda bulunan taraflarca yatırılan, istinaf karar harcının talep halinde yatırana iadesine,

5.İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ve istinaf başvuru harcının ilk derece mahkemesince verilecek yeni kararda dikkate alınmasına,

6.İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,

7.Dosya kapsamında icranın geri bırakılması kararı alınabilmesi için yatırılan bir teminat bulunması halinde, İİK. 36/5 maddesi uyarınca ilgili icra müdürlüğünce teminatın yatıran tarafa iadesine,

8.Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 15/02/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi. Başkan ...