Danıştay 3. Daire Başkanlığı

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2021/2940 E.  ,  2023/1808 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhe olan hüküm fıkrasına davalı idare tarafından yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı şirketin casus yazılım kullanmak suretiyle hasılatının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve ödeme kaydedici cihazlara müdahale ettiği yolundaki saptamaları içeren vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2018 yılı için re'sen salınan katma değer vergisi, tekerrür hükümlerine göre artırılarak kesilen bir ve üç kat vergi ziyaı cezası, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrası gereğince kesilen özel usulsüzlük cezası ve 3100 sayılı Katma Değer Vergisi Mükelleflerinin Ödeme Kaydedici Cihazları Kullanmaları Mecburiyeti Hakkında Kanunu'nun mükerrer 8. maddesi uyarınca kesilen usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Körfez Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma neticesinde, davacı şirketinde aralarında yer aldığı akaryakıt istasyonlarında, otomasyon sistemine casus yazılım yüklenerek akaryakıt pompalarından görüntülenen satışlara ilişkin verilerin mali hafızaya kaydedilmeden yurtdışında bulunan bir veri tabanına aktarıldığının saptandığı olayda, davacının motorin satışlarının bir kısmına ait veriyi sistemden sildiği hususunun yüksek adli bilişim mühendisince usulüne uygun bir şekilde tespit edildiği ancak kayıt dışı hasılatın belirlenmesinde esas alınan yöntem ve usullerin vergilendirmede esas olan gerçek durumu yansıtmadığı anlaşıldığından yapılan tarhiyatta ve somut tespit olmaksızın 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık görülmediği, ödeme kaydedici cihazlara müdahale etmek suretiyle cihazların kullanımında belirlenen usul ve esaslara uyulmadığından 3100 sayılı Katma Değer Vergisi Mükelleflerinin Ödeme Kaydedici Cihazları Kullanmaları Mecburiyeti Hakkında Kanunu'nun mükerrer 8. maddesi uyarınca kesilen usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle re'sen salınan katma değer vergisi ve tekerrür hükümlerine göre artırılarak kesilen bir ve üç kat vergi ziyaı cezası ile özel usulsüzlük cezası kaldırılmış, usulsüzlük cezası yönünden ise dava reddedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirketin 2018 yılında casus yazılım kullanmak suretiyle bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı hususu somut verilerle ortaya konulduğundan yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, Haziran 2015 dönemine ait olup 2016 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezasının tekerrüre esas alınabileceği gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kararının, re'sen salınan katma değer vergisi ve tekerrür hükümleri gereğince artırılarak kesilen bir ve üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına davalı idare tarafından yöneltilen istinaf başvurusu kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararının değinilen hüküm fıkrası kaldırıldıktan sonra bu yönünden dava reddedilmiş, özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen istinaf başvurusu ise reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının davacı tarafından dava konusu edilmediği, söz konusu ceza hakkında verilen kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Temyiz isteminin reddine,

3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 16/05/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi. (X)-KARŞI OY : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrasında verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine, her bir belge için bu belgelere yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının %10'u nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği kural altına alınmıştır.

Olayda, davacının 2018 yılı işlemleri incelenerek tanzim edilen vergi inceleme raporuyla, bir kısım alışları için fatura almadığı saptanan davacı adına, özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için 213 sayılı Kanun'un 353. maddesinde öngörülen tüm unsurlar gerçekleşmiş olduğundan, Vergi Mahkemesince yazılı gerekçeyle özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davalı istinaf başvurusunun reddine dair hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla Karara katılmıyorum.