Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/597 E.  ,  2023/1366 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Av. …

DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)'nun … tarih ve … sayılı kararının 2. maddesi ile anılan Kurul kararı ile onaylanan "Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar"ın 11. maddesinin 1. fıkrası ile 12. maddesinin 1. fıkrasının iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI :

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesiyle onaylanan "Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar"ın 11. maddesinin 1. fıkrası ile 12. maddesinin 1. fıkrasının, davalı Kurum'un görev ve yetki alanına girmeyen, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK)'nun yetkisinde kalan konularda düzenleme yapıldığı, davalı Kurum'un ödeme hizmetlerine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı, ödeme kuruluşlarının 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun ile kurulduğu, bu konuya ilişkin düzenleme ve denetim yapma yetkisinin BDDK'ya verildiği, cezaların şahsiliği ilkesinin ihlâl edildiği, yetkilendirilmiş işletmeciler tarafından doğrudan sunulmayan bir hizmet nedeniyle işletmecilere yükümlülük getirildiği, söz konusu hizmetin katma değerli elektronik haberleşme hizmeti olmadığı, katma değerli elektronik haberleşme hizmeti geliştiricisi OTT'ler (Over-The-Top / içerik sağlayıcılar) ile rekabet etmesinin engellendiği, bu durumun önemli ölçüde gelir kaybına sebep olacağı, gelişmekte olan bir hizmetin önünün kesildiği, bu durumun tüketici zararına olduğu, mükerrer denetimlerin söz konusu olacağı, mevzuatta abonelere iade yapılmasına ilişkin bir kuralın bulunmadığı, malî yükümlülüklerin ancak kanun ile getirilebileceği; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının 2. maddesinin, davalı Kurum'un görev ve yetki alanına girmeyen, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK)'nun yetkisinde kalan konularda düzenleme yapıldığı, davalı Kurum'un ödeme hizmetlerine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı, ödeme kuruluşlarının 6493 sayılı Kanun ile kurulduğu, bu konuya ilişkin düzenleme ve denetim yapma yetkisinin BDDK'ya verildiği, işletmeciler tarafından gerçekleştirilen hizmetin katma değerli bir elektronik haberleşme hizmeti olmadığı, düzenlemenin suç ve cezaların şahsiliği ilkesine ve Tüketici Hakları Yönetmeliği'ne aykırı olduğu ileri sürülmektedir. DAVALININ SAVUNMASI :

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesiyle onaylanan "Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar"ın 11. maddesinin 1. fıkrası ile 12. maddesinin 1. fıkrasının, 6493 sayılı Kanun'un ödeme kuruluşlarına yükümlülükler getirdiği, dava konusu düzenleme ile elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilere yönelik düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenlemelerin Kurum'a iletilen tüketici şikâyetleri üzerine, tüketicilerin hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla yapıldığı, BDDK'nın düzenleme alanına müdahale edilmediği, abone tarafından gönderilen kısa mesajların kaydının tutulması, müşteri hizmetleri üzerinden sesli onay alınması durumunda ses kayıtlarının tutulması, internet sitesi üzerinden onay verilmesi durumunda ise ilgili log kayıtlarının tutulmasının beklendiği, bu kayıtların tüketiciler tarafından tutulmasının beklenemeyeceği, işletmeci tarafından tutulmasının işin doğası gereği olduğu, mali yükümlülük getirilmesinin ve ücretsiz hizmet sunulmasının söz konusu olmadığı, abonelere iade yapılmasına ilişkin birçok Kurul kararının yargı yerleri tarafından hukuka uygun bulunduğu, dava konusu düzenlemenin muhatabının elektronik haberleşme sektöründe faaliyet göstermek üzere yetkilendirilmiş işletmeciler olduğu, aksi hâlde, abonenin varlığından haberdar bile olmadığı ödeme kuruluşuna başvurması gerekeceği, ödeme kuruluşunun ise, kendi abonesi olmayan ve hakkında hiçbir bilgiye sahip olmadığı tüketicilerin taleplerini karşılayamayacağı, mobil ödeme hizmeti için getirilen yükümlülüklerin işletmeciler ve elektronik haberleşme altyapısını kullanan bütün içerik sağlayıcılar (OTT) için geçerli olduğu, rekabetin engellenmesinin söz konusu olmadığı, BDDK tarafından Kurum'a gönderilen görüş yazısında, Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar Taslağının ödeme hizmetlerini ilgilendirir bir yönünün bulunmadığının belirtildiği; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının 2. maddesinin, telefon hattının mobil ödeme hizmetine açılıp kapatılmasının BDDK ile bir ilgisinin bulunmadığı, elektronik haberleşme altyapısı kullanılmadan katma değerli elektronik haberleşme hizmeti sunulmasının mümkün olmadığı, bu yönüyle davacı şirket tarafından sunulan hizmetin de katma değerli bir elektronik haberleşme hizmeti olduğu, 6493 sayılı Kanun'un ödeme kuruluşlarına yükümlülükler getirdiği, dava konusu düzenleme ile elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilere yönelik düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenlemelerin Kurum'a iletilen tüketici şikâyetleri üzerine, tüketicilerin hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla yapıldığı, BDDK'nın düzenleme alanına müdahale edilmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI …'NUN DÜŞÜNCESİ :

Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve ... sayılı kararının 2. maddesinin ve söz konusu Kurul kararı ile onaylanan "Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar"ın 11. Maddesinin 1. Fıkrası ile 12. Maddesinin 1. Fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının; "elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi" olduğu belirtilmiş, "ilkeler" başlıklı 4.maddesinde; "(1) Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır. İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde, a) Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması, b) Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi, c) Kalkınma planları ve Hükümet programlarındaki hedefler ile Bakanlık tarafından belirlenen strateji ve politikaların gözetilmesi, ç) Herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamalara teşvik edilmesi, d)Aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça veya toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri dışında, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması, e) Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi, f) Elektronik haberleşme sistemlerinin uluslararası normlara uygun olması, g) Teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma-geliştirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi, ğ)Hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi, h) Milli güvenlik ile kamu düzeni gereklerine ve acil durum ihtiyaçlarına öncelik verilmesi, ı) Bu Kanunda, ilgili mevzuatta ve yetkilendirmelerde açıkça belirlenen durumlar haricinde, işletmecilerin, arabağlantı da dahil olmak üzere erişim ücretleri ile hat ve devre kiralarını da kapsayacak biçimde, elektronik haberleşme hizmeti sunulması karşılığı alacakları ücretleri serbestçe belirlemesi, i) Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği, çevre ve tüketicinin korunması açısından asgari uluslararası normların dikkate alınması, J) Elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulmasında ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde tarafsızlığın sağlanması, k) Teknolojik yeniliklerin kullanılması da dahil olmak üzere özürlü, yaşlı ve sosyal açıdan korunmaya muhtaç diğer kesimlerin özel ihtiyaçlarının dikkate alınması, l) Bilgi güvenliği ve haberleşme gizliliğinin gözetilmesi" ilkelerinin göz önüne alınacağı hükme bağlanmış, 6. maddesinin (a) bendinde; anılan sektörde, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (b) bendinde, sektörde ortaya çıkan rekabet ihlallerini denetleyip yaptırım uygulamak; J) bendinde de; kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak (t) bendinde, arabağlantı ve ulusal dolaşım da dahil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirlemek ve mevzuatın öngördüğü düzenlemeleri yapmak, elektronik haberleşme sağlanması amacıyla imzalanan anlaşmaların rekabeti kısıtlayan, mevzuata ve/veya tüketici menfaatlerine aykırı hükümler içermemesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, davalı idarenin görevleri arasında sayılmış, 12/(e) maddesinde; "Tüketicilerin korunması" hususu işletmecilerin yükümlülükleri arasında sayılmış, 48. maddesinde, "Kurum, elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların, hizmetlere eşit koşullarda erişebilmelerine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirler. " hükmü yer almış, anılan Kanunun "şeffaflığın sağlanması ve bilgilendirme" başlıklı 49. maddesinde de; "(1) Kurum, son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebilir. (2) İşletmeciler, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi imzalanırken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendirir. (3) Kurum bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirler." hükümlerine yer verilmiş bulunmaktadır.

Dava konusu işlemin dayanak aldığı, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin olay ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan 6.Maddesinde; (1) İşletmeciler, sundukları elektronik haberleşme hizmetlerine erişim ve bu hizmetlerin kullanımı ile ilgili olarak asgari aşağıdaki bilgileri talep olmaksızın tüm tüketicilere sunmak ve bu bilgilere kolayca ulaşılabilmesini sağlamakla yükümlüdür.

a)İşletmecinin adı, unvanı ve adresi,

b)Sunulacak hizmete ilişkin olarak; hizmetin tanımı ve kapsamı, hizmete erişim ve hizmetin kullanımı konusunda genel hüküm ve şartlar, hizmet için uygulanacak tarifeler ve varsa abonelik paketleri, tarifelerin içerdiği vergi türleri ile bu vergilerin tarifeler hesaplanırken tarifelere yansıtılma oranı, doğru tüketici algısının oluşması amacıyla tarifelerin yalnızca tüm vergiler dâhil değeri, işletmeciler tarafından varsa abonelere tazminat verme ve geri ödeme yapma şartları, varsa sunulan bakım/onarım hizmetlerinin çeşitleri, asgari sözleşme süresini de içerecek şekilde standart sözleşme şartları,

c)Tüketici şikâyetleri çözüm mekanizmaları" düzenlemesi, 7. Maddesinde de;

1.Katma değerli elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeciler hizmetin sunulması öncesinde hizmetin ücreti ile tanım ve kapsamına ilişkin olarak tüketicileri ücretsiz olarak bilgilendirirler. Kurum tarafından bilgilendirmeye ilişkin usul ve esaslar belirlenebilir. (2) Kurum, katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerine şifreyle ve/veya benzeri yöntemler ile erişime ilişkin yükümlülükler getirebilir." hükmü yer almıştır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının dava konusu 2. Maddesinde; "İşletmecilerce, abonelerin hatlarının, 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun kapsamında elektronik haberleşme işletmecileri kanalı ile yapılan ödeme hizmetlerinin, açılması ve kapatılmasına yönelik abone taleplerinin çağrı merkezi üzerinden veya yazılı başvuru ile alınması ve konuya ilişkin irade beyanlarının kayıt altına alınması," hususuna karar verildiği, anılan Kurul kararının 1. maddesiyle onaylanan dava konusu, "Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar " ın 11/1. maddesinde; "(1) Tüketici şikâyeti veya Kurum talebi halinde, abonelik veya tekil içerik KDH satın alınması işlemlerinin bu usul ve esaslarda belirlenen bilgilendirme ve onay süreçlerine uygun olarak gerçekleştirildiğine dair işletmeci tarafından doğrulanabilir bir şekilde ispatlayıcı bilgi veya belge sunulamaması halinde, bu usul ve esaslara aykırılık sebebi ile uygulanabilecek idari para cezaları ve diğer yaptırımlar saklı kalmak kaydı ile aboneye ücret yansıtılamaz ve varsa aboneye yansıtılan ilgili ücret iade edilir." düzenlemesi, 12/1. Maddesinde ise; (1) Bu usul ve esaslar kapsamında KDH’ye ilişkin olarak aşağıdaki hususlar KDH hizmet bedellerini abonenin faturasına/ön ödemeli hattına yansıtan işletmecinin sorumluluğundadır: a) Hizmetin satın alınması sürecinde bilgilendirme ve onay gibi işlemlere dair ispat yükümlülüğü, b) Tüketici şikâyetleri ile ilgili tüm sürecin kayıt altına alınması ile şikâyetlerin işletmecilerin kendi çağrı merkezi üzerinden cevaplanması, c) Olası sahtecilik yöntemlerine karşı gerekli teknolojik önlemlerin alınması, ç) Bu usul ve esaslar ile “otomatik olarak yenilenen dönemsel hizmetler” gibi Kurumun ilgili diğer mevzuat hükümlerine uygun hareket edilmesi." düzenlemeleri getirilmiş bulunmaktadır.

Elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketicilerin; katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin olarak hak ve menfaatlerini korumaya yönelik usul ve esasların belirlendiği dava konusu düzenlemelerde getirilen kurallar ile; tüketici haklarının korunması için işletmecilerin uyması gereken kuralların belirlendiği, anılan hizmetlere ilişkin süreçlerde şeffaflığın sağlanması, abonenin hizmet koşulları ve ücretler konusunda açık şekilde bilgilendirilmesi, tüketici mağduriyetine sebep olabilecek uygulamaların önüne geçilmesinin amaçlandığı, düzenlemeler yapılırken konuya ilişkin olarak idareye iletilen abonelerin şikayet ve taleplerinin değerlendirildiği ve saptanan tüketici mağduriyetlerinin önlenmesi için işletmecilere yükümlülükler getiren düzenlemede ilgili pazarın gelişimine engel olmayacak düzeyde olması gerektiği hususunun göz önüne alındığı anlaşılmakta olup; dava konusu düzenlemeler ile getirilen kuralların, 5809 sayılı Kanunun 1. maddesinde belirtilen amaçların gerçekleştirilmesini sağlayabilecek nitelik ve mahiyette bulunması nedeniyle dava konusu Tebliğ ve İşlemin iptali istenilen kısımlarında anılan kamu hizmetinin gereklerine ve hukuka aykırılık saptanmamıştır. Davacının diğer iddiaları ise dava konusu işlem ve düzenlemeleri kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na (Kurum) iletilen çok sayıda tüketici şikâyetinde, bilgileri ve onayları olmaksızın katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerine abonelikler gerçekleştirildiği ve abonesi oldukları işletmeci tarafından onay vermedikleri ürün veya hizmetlerin bedelinin kendilerinden tahsil edildiği yönünde şikâyetlerde bulunulması üzerine yapılan çalışmalar neticesinde, "Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar"ın onaylanmasına ve işletmecilere birtakım yükümlülükler getirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı alınmıştır. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: Anayasa'nın 172. maddesinde, "Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder." kuralına yer verilmiştir. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş; elektronik haberleşme sektöründe yapılacak düzenlenmelerde göz önünde bulundurulacak ilkelerin sayıldığı 4. maddesinin (b) bendinde, tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ilkesine yer verilmiş; Kurum'un görevlerinin sayıldığı 6. maddesinin (c) bendinde, abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak, Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış;

12.maddesinin (e) bendinde Kurum'un tüketicilerin korunması amacıyla işletmecilere yükümlülükler getirebileceği kurala bağlanmıştır. 5809 sayılı Kanun'un "Tüketicinin ve son kullanıcının korunması" başlıklı 48. maddesinde, "Kurum, elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların, hizmetlere eşit koşullarda erişebilmelerine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirler."; "Şeffaflığın sağlanması ve bilgilendirme" başlıklı 49. maddesinde ise, "(1) Kurum, son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebilir. (2) İşletmeciler, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi kurulurken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendirir. (3) Kurum bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirler." kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihinde yürürlükte bulunan Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin "Şeffaflık ve bilgilendirme" başlıklı 6. maddesinde, "(1) İşletmeciler, sundukları elektronik haberleşme hizmetlerine erişim ve bu hizmetlerin kullanımı ile ilgili olarak asgari aşağıdaki bilgileri talep olmaksızın tüm tüketicilere sunmak ve bu bilgilere kolayca ulaşılabilmesini sağlamakla yükümlüdür.

a)İşletmecinin adı, unvanı ve adresi,

b)Sunulacak hizmete ilişkin olarak; hizmetin tanımı ve kapsamı, hizmete erişim ve hizmetin kullanımı konusunda genel hüküm ve şartlar, hizmet için uygulanacak tarifeler ve varsa abonelik paketleri, tarifelerin içerdiği vergi türleri ile bu vergilerin tarifeler hesaplanırken tarifelere yansıtılma oranı, doğru tüketici algısının oluşması amacıyla tarifelerin yalnızca tüm vergiler dâhil değeri, işletmeciler tarafından varsa abonelere tazminat verme ve geri ödeme yapma şartları, varsa sunulan bakım/onarım hizmetlerinin çeşitleri, asgari sözleşme süresini de içerecek şekilde standart sözleşme şartları,

c)Tüketici şikâyetleri çözüm mekanizmaları."; "Katma değerli elektronik haberleşme hizmetleri" başlıklı 7. maddesinde ise, "1) Katma değerli elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeciler hizmetin sunulması öncesinde hizmetin ücreti ile tanım ve kapsamına ilişkin olarak tüketicileri ücretsiz olarak bilgilendirirler. Kurum tarafından bilgilendirmeye ilişkin usul ve esaslar belirlenebilir. (2) Kurum, katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerine şifreyle ve/veya benzeri yöntemler ile erişime ilişkin yükümlülükler getirebilir. (3) Abonelerin hatlarının, 900 alan koduna kapalı olması esastır. Abonelerin yazılı talebi ile hatları bu hizmete açık hâle getirilir." kuralı yer almaktadır. HUKUKÎ DEĞERLENDİRME: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının 2. maddesinin incelenmesi:

Dava konusu Kurul kararının 2. maddesinde, "İşletmecilerce, abonelerin hatlarının, 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun kapsamında elektronik haberleşme işletmecileri kanalı ile yapılan ödeme hizmetlerinin, açılması ve kapatılmasına yönelik abone taleplerinin çağrı merkezi üzerinden veya yazılı başvuru ile alınması ve konuya ilişkin irade beyanlarının kayıt altına alınması," hususlarına karar verilmiştir.

Davacı şirket tarafından, BDDK'nın yetki alanına giren konularda düzenleme yapıldığı, davalı Kurum'un ödeme hizmetlerine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı, ödeme kuruluşlarının 6493 sayılı Kanun ile kurulduğu, bu konuya ilişkin düzenleme ve denetim yapma yetkisinin BDDK'da olduğu, söz konusu hizmetin katma değerli bir elektronik haberleşme hizmeti olmadığı ileri sürülmektedir.

Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (p) bendinde, katma değerli elektronik haberleşme hizmeti: "İçeriği, kodu, protokolü veya benzer hususları üzerinde bilgisayar işlemleriyle veya başka surette işlem yaparak aboneye/kullanıcıya ek, farklı ya da yeniden yapılandırılmış bir ses veya veri ileten ya da eğlence, oylama, yarışma, katılım, bilgi verme, cinsel içerik veya benzeri amaçlı içeriklere erişimi sağlayan elektronik haberleşme hizmetleri" olarak tanımlanmıştır.

Mobil ödeme sistemi ise, GSM abonelerine, üye iş yerlerinden internet, kısa mesaj veya başka bir yöntemle nakit kullanımı gerekmeksizin alışveriş ve ödeme yapılması imkânı sağlamaktadır. Sistem, üye iş yerlerinden yapılan alışveriş bedelinin ya kontör bakiyesinden düşülmesi ya da telefon faturasına yansıtılması şeklinde çalışmaktadır. Bu sistemde iki tür gelir elde edilmektedir. Bunlar, mobil ödeme sistemi kapsamında mal ve hizmet satan üye iş yerlerinde elde edilen ve ödeme kuruluşları üzerinde kalan komisyon geliri ile sistemden yararlanan abonelerden tahsil edilen ve işletmecilerin üzerinde kalan SMS geliridir.

Davacı şirket ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu arasında imzalanan GSM PAN-AVRUPA Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Verilecek hizmetler" başlıklı 11. maddesinde, işletmecinin, GSM Association tarafından uygulanan GSM MoU çerçevesinde öngörülen hizmetleri, maddenin devamında sayılan hususlarla sınırlı olmak üzere vereceği kurala bağlanmıştır.

GSM Association tarafından yayımlanan SE.03 kodlu Daimi Referans Dokümanı'nın 4.0 numaralı "Hizmet Sınıflandırması" başlıklı II. Bölümünde, "Yüksek Ticari Kâr Sağlayan Hizmetler/Uygulamalar"ın sınıflandırıldığı, bu bölümde, "Elektronik Ticaret" başlığı altında "Mobil Ödeme" sistemine de yer verildiği görülmektedir.

Bu bağlamda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun "Mobil Ödeme" konulu … tarih ve … sayılı kararında, "GSM işletmecilerine, GSM Association tarafından uygulanan GSM MoU çerçevesinde öngörülen hizmetler arasında yer alan "Mobil Ödeme" hizmetlerinin; bu hizmet kapsamında abonelerden tahsil edilerek ilgili kuruluşlara aktarılmak istenen ücretlerden Hazine Payına ilişkin ödenmesi gereken payların eksiksiz ödenmesi ve ilgili Kamu Kurum ve Kuruluşlarından gerekli izinlerin alınması kaydıyla yapılabileceğine" karar verilmiştir.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla da, "Mobil ödeme konusunda, abonenin mobil ödeme sistemini kullanarak satın aldığı mal ve hizmet bedeli için abonenin telefon faturası/kontörleri üzerinden GSM işletmecileri tarafından tahsil edilerek doğrudan malı satan veya hizmeti verene aktarılan tutarlar üzerinden hazine payı alınmayacağı", ancak, "Bu hizmetlerin gerçekleştirilebilmesi için verilen telekomünikasyon hizmetinin karşılığı olarak masraf, işletme gideri ve benzeri her ne ad altında olursa olsun alınan bedellerin ise bunlar işletmecinin geliri olduğundan "Brüt satış" kalemi içinde gösterilerek bunlardan Hazine payı alınacağı" hususları karara bağlanmıştır.

Bu çerçevede uyuşmazlık değerlendirildiğinde, elektronik haberleşme altyapısı üzerinden verilecek bir mobil ödeme hizmetinin, ancak GSM ve IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmeleri ile elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere yetkilendirilen işletmeciler tarafından sunulabileceği, katma değerli bir elektronik haberleşme hizmeti olan mobil ödeme hizmetinin elektronik haberleşme alt yapısı kullanılmadan sunulmasının mümkün olmadığı, bu yönüyle mobil ödeme hizmetinin gerçekleştirilmesine yönelik olarak işletmeciler tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerin (hizmetlerin) de katma değerli elektronik haberleşme hizmeti olduğu anlaşılmaktadır.

Nitekim, 6493 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, ödeme hizmetinin; ödeme işleminin yapılmasına ilişkin onayın bir elektronik haberleşme cihazı aracılığıyla verildiği ve ödemenin, ödeme hizmeti kullanıcısı ile mal ve hizmet sağlayan arasında aracı olarak faaliyet gösteren bir elektronik haberleşme işletmecisine yapıldığı ödeme işlemini ifade ettiği; Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para İhracı İle Ödeme Kuruluşları ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 4. fıkrasında ise, Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde sayılan ödeme hizmetinin, aracı olarak faaliyet gösteren elektronik haberleşme işletmecisinin kontrolünü elinde bulundurduğu ve temsilcisi olduğu kuruluş tarafından yerine getirileceği kurala bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere, 6493 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında gerçekleştirilecek olan ödeme hizmetinin, işletmeci ve ödeme kuruluşu tarafından birlikte gerçekleştirilmesi öngörülmüştür.

Bu kapsamda, işletmecinin ödeme kuruluşunun temsilcisi olması, ödeme kuruluşunun da işletmecinin kontrolünde olması gerektiği kurala bağlanmıştır. Aslında bu düzenleme, 2008 yılından bu yana GSP operatörleri tarafından uygulanan mobil ödeme hizmeti kurgusunun yazılı hâle getirilmesinden ibarettir.

Bu durumda, katma değerli elektronik haberleşme hizmeti olan mobil ödeme hizmetinin işletmeciler veya ödeme kuruluşları tarafından tek başlarına sunulamayacağı anlaşıldığından, söz konusu hizmetin sunulabilmesi için işletmeciler ve ödeme kuruluşları tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerin (hizmetlerin) tamamının katma değerli elektronik haberleşme hizmeti olduğu sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, dava konusu Kurul kararının 2. maddesinde, abonelerin hatlarının, 6493 sayılı Kanun kapsamında elektronik haberleşme işletmecileri kanalı ile yapılan ödeme hizmetlerine açılması ve kapatılmasına yönelik abone taleplerinin kayıt altına alınmasına ilişkin olarak yapılan düzenlemenin BDDK'nın yetki alanını ihlâl etmediği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, 6493 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında sunulan ödeme hizmeti kapsamında, davacı şirketin de (işletmeci) katma değerli elektronik haberleşme hizmeti sunduğu dikkate alındığında, tüketici hak ve menfaatlerini korumak amacıyla davacı şirkete yükümlülük getirilmesinde (abone onay kayıtlarını saklama) hukuka aykırılık görülmemiştir. Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, dava konusu Kurul kararında üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmamaktadır. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve ... sayılı kararının 1. maddesiyle onaylanan, "Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar"ın 11. maddesinin 1. fıkrası ile 12. maddesinin 1. fıkrasının incelenmesi;

Dava konusu Kurul kararının 1. maddesiyle onaylanan Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar'ın "Ücretlendirme" başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Tüketici şikâyeti veya Kurum talebi hâlinde, abonelik veya tekil içerik KDH satın alınması işlemlerinin bu usul ve esaslarda belirlenen bilgilendirme ve onay süreçlerine uygun olarak gerçekleştirildiğine dair işletmeci tarafından doğrulanabilir bir şekilde ispatlayıcı bilgi veya belge sunulamaması hâlinde, bu usul ve esaslara aykırılık sebebi ile uygulanabilecek idari para cezaları ve diğer yaptırımlar saklı kalmak kaydı ile aboneye ücret yansıtılamaz ve varsa aboneye yansıtılan ilgili ücret iade edilir."; "İşletmeci sorumluluğu" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu usul ve esaslar kapsamında KDH’ye ilişkin olarak aşağıdaki hususlar KDH hizmet bedellerini abonenin faturasına/ön ödemeli hattına yansıtan işletmecinin sorumluluğundadır:

a)Hizmetin satın alınması sürecinde bilgilendirme ve onay gibi işlemlere dair ispat yükümlülüğü,

b)Tüketici şikâyetleri ile ilgili tüm sürecin kayıt altına alınması ile şikâyetlerin işletmecilerin kendi çağrı merkezi üzerinden cevaplanması,

c)Olası sahtecilik yöntemlerine karşı gerekli teknolojik önlemlerin alınması,

ç)Bu usul ve esaslar ile “otomatik olarak yenilenen dönemsel hizmetler” gibi Kurumun ilgili diğer mevzuat hükümlerine uygun hareket edilmesi." kuralı yer almaktadır. 6493 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında sunulan ödeme hizmeti kapsamında, davacı şirketin (işletmeci) de katma değerli elektronik haberleşme hizmeti sunduğu dikkate alındığında, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilere yönelik düzenlemeler içeren usul ve esasların onaylanmasına ilişkin Kurul kararında yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Nitekim, dava konusu usul ve esasların onaylanmasından önce BDDK'dan alınan 20/01/2016 tarih ve E.829 sayılı görüşte, Taslağın ödeme hizmetlerini ilgilendiren bir yönünün bulunmadığı belirtilmiştir.

Tüketici hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik olarak aktarılan mevzuat kurallarıyla davalı Kuruma verilen görev ve yetkiler ile, 5809 sayılı Kanun'un 1. fıkrasıyla davalı Kurum'a verilen "gerekli tedbirleri" alma yetkisi birlikte değerlendirildiğinde, abonelerden haksız olarak tahsil edilen tutarların iadesine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Mobil ödeme hizmeti kapsamında abonelerden yapılan tahsilatın işletmeci tarafından gerçekleştirilmesi, abonenin onayının bulunup bulunmadığına ilişkin kaydı sağlama yükümlülüğünün de işletmecide bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirket tarafından doğrudan bir mal veya hizmet sunulmadığı, sadece üçüncü kişiler tarafından, abonelerine sunulan mal ve hizmetin tahsilatına, ödeme kuruluşunun temsilcisi sıfatıyla aracılık edildiği yönündeki iddialarına itibar edilmemiştir.

Zira, dava konusu düzenlemenin temel amacı, tüketicinin hak ve menfaatlerinin korunması olup, mobil ödeme hizmetine ilişkin olarak abonenin birinci dereceden muhatabının kendi işletmecisi olduğu açıktır. Kaldı ki, işletmeci ile mal ve hizmet sağlayıcı veya ödeme kuruluşu arasındaki ihtilafların kendi aralarında imzalanan sözleşmelere göre genel hükümler çerçevesinde giderilmesinin önünde herhangi bir hukukî engel bulunmamaktadır. Diğer taraftan, dava konusu düzenleme ile yeni bir mali yükümlülüğün getirilmediği, rekabetin ihlâl edilmediği, uyum sağlama çalışmaları için verilen sürenin de yeterli olduğu görülmektedir. Davacı şirketin diğer iddiaları ise, dava konusu düzenlemeleri kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir. Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, dava konusu kurallarda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.DAVANIN REDDİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3.Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 23/03/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.