Danıştay 12. Daire Başkanlığı

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2019/1778 E.  ,  2023/2711 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

2.…Valiliği

DAVANIN KONUSU : Ankara Valiliği Çarşı ve Mahalle Bekçisi alımına ilişkin sınavları başarı ile tamamlayan davacının, bekçi olarak atanması için gerekli sağlık şartlarını taşımadığından bahisle dosyasının işlemden kaldırılmasına ilişkin … tarihli ve (…)… sayılı işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının tanınması ve atanması gereken tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi ile bu işlemin dayanağı olan 03/01/2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin "Hastalık Branşlarının Sınıflandırılması" başlıklı Ek 3/3. maddesinin B-4-c, C-3-a, D-1-ç dilimlerinde yer alan "Biküspit" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Bekçilik için yapılan spor elemelerinde 100 tam puan alarak başarılı sayıldığı, aldığı sağlık raporunda "biküspit aort" tespit edildiğinden sağlık şartlarını taşımadığı gerekçesiyle hakkında işlem tesis edildiği, biküspit aortun doğuştan aort kapaklarının farklı gelişmesi olup çalışması için engel teşkil etmediği, Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin 3-A maddesinde ön şart getirildiğinden yeniden hastaneye sevkedilerek hastalığının hangi dilimlere girdiğinin ve sistem fonksiyonlarını bozup bozmadığı, mitral yetmezlik yapıp yapmadığının araştırılması gerektiği, söz konusu rahatsızlığın askeri personel olmaya engel olmadığı, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu ve bu nedenle çalışma hakkının ihlal edildiği belirtilerek, dava konusu işlemlerin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALI … BAKANLIĞI'NIN SAVUNMASI : Anayasa'nın 124. maddesinde Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerine kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarma yetkisi verildiği, dava konusu edilen Yönetmeliğin bu kapsamda verilmiş yetkiye dayanılarak çıkartıldığı ve üst hukuk normlarına uygun olduğu, davacı hakkında mevzuat hükümleri uyarınca yapılan sağlık incelemesi sonucu düzenlenen sağlık kurulu raporu ile 'biküspit' teşhisi konulduğu, söz konusu hastalığın çarşı ve mahalle bekçisi olmaya engel nitelikteki hastalıklardan olduğu, işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu savunulmaktadır.

DAVALI … VALİLİĞİ'NİN SAVUNMASI : Davacı hakkında Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği hükümleri uyarınca sağlık incelemesi yapıldığı, söz konusu incelemeler sonucu düzenlenen iki sağlık kurulu raporunda da 'Biküspit aort' tanısı konulduğu, söz konusu hastalığın mevzuat hükümleri uyarınca atamaya engel oluşturduğu, işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Davacının, dosyasının işlemden kaldırılmasına ilişkin … tarihli ve (…)… sayılı işlemin iptali ve işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının atanması gereken tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi ile bu işlemin dayanağı olan 03/01/2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin "Hastalık Branşlarının Sınıflandırılması" başlıklı Ek 3/3. maddesinin B-4-c maddesinde yer alan "Biküspit" ibaresinin iptali istemi yönünden davanın reddine;

03/01/2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin "Hastalık Branşlarının Sınıflandırılması" başlıklı Ek 3/3. maddesinin C-3-a, D-1-ç maddelerinde yer alan "Biküspit" ibaresinin iptali istemi yönünden ise davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ : Dava, çarşı ve mahalle bekçisi alımına ilişkin sınavları başarı ile tamamlayan davacı tarafından, bekçi olarak atanması için gerekli şartları taşımadığından bahisle dosyasının işlemden kaldırılmasına ilişkin işlemin iptali ve yoksun kalınan hakların tazminine karar verilmesi ile bu işlemin dayanağı olan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin "Hastalık Branşlarının Sınıflandırılması" başlıklı Ek 3/3. maddesinin B-4-c, C-3-a, D-1-ç dilimlerinde yer alan "Biküspit" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa’nın 124. maddesinde (Değişik: 16/4/2017-6771/16 md.), Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinde, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartlar belirlenmiş ve aynı maddenin (B) fıkrasında ise, "kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak gerektiği" koşuluna yer verilmiştir. 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanununun 1. maddesinde, "Belediye hudutları içinde çarşı ve mahalle bekçileri teşkilatı kurulur. Bu teşkilat bekçi adayı ve bekçiden teşekkül eder. Bu teşkilata ait kadrolar ile gelir ve giderleri il özel idare bütçesine bağlı ek bir bütçe ile tesbit edilir ve her türlü işlemleri usulüne göre bu idarelerce yürütülür." hükmü, 6. maddesinin (G) fıkrasında da, çarşı ve mahalle bekçisi olacaklarda aranan nitelikler arasında "Görevini yapmaya engel olabilecek bir hastalık veya engelliliği bulunmadığı sağlık kurulu tarafından verilmiş raporlarla tevsik edilmiş olmak" hükmü, 7. maddesinde ise, "Bekçiliğe giriş sınavla olur. Sınav şekil ve usulleri İçişleri Bakanlığınca düzenlenecek bir Yönetmelikle belirtilir." hükmü yer almıştır. 02/03/2018 tarih ve 30348 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çarşı ve Mahalle Bekçiliğine Giriş Sınav Yönetmeliğinin 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı, Emniyet Teşkilatına alınacak çarşı ve mahalle bekçilerinde aranılacak şartlar ile giriş sınavlarına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.", 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, Emniyet Teşkilatına alınacak çarşı ve mahalle bekçilerinde aranılacak nitelikler, seçme ve değerlendirme komisyonlarının oluşumu ile çarşı ve mahalle bekçiliğine giriş sınavlarına ilişkin usul ve esasları kapsar.", 3. maddesinde, "Bu Yönetmelik, 14/7/1966 tarihli ve 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanununun 7 nci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.", "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (f) bendinde de, "Sağlık Yönetmeliği: 3/1/2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğini" ifade eder.", "Adaylarda aranacak şartlar" başlıklı 5. maddesinin (h) bendinde ise, "Sağlık Yönetmeliğinde belirtilen şartları taşımak" hükmüne yer verilmiştir. 03/01/2018 tarih ve 30290 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin 3. maddesinde, "Bu Yönetmelik; 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 4 üncü maddesine, 25/4/2001 tarihli ve 4652 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanununun 30 uncu maddesine, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.", "Yönetmelikte tam karşılığı bulunmayan hastalıkların durumu" başlıklı 21. maddesinde de, "Giriş raporu veya EK-3’e göre son durum ve dilim belirtir sağlık kurulu raporu düzenlenmesi aşamasında; kişinin hastalığı, mevcut durumu EK-3’te belirtilen hastalık branşlarının sınıflandırılmasındaki dilimlerden hiçbirine uymadığında, sınır vakalarda, hastalığın seyri ve derinliği dikkate alınarak, kişinin mevcut durumuna göre uygun olabilecek en yakın dilime, muayeneyi yapan, hastanın sonuçlarını değerlendiren tam teşekküllü hastane ilgili uzman doktoru ve sağlık kurulu doktorları karar verir. Sağlık kurulu bu kararı, hastanın hizmet sınıfını ve yapacağı görevi bilerek ve değerlendirerek verir. Tam teşekküllü hastane sağlık kurulunun uygun gördüğü dilim ve karara göre işlem yapılır." hükmü yer almıştır.

Aynı Yönetmeliğin EK-3 "Hastalık Branşlarının Sınıflandırılması" "3- Kardiyoloji / Kalp ve Damar Cerrahisi" başlıklı bölümün (B) bendinin (4). fıkrasında, "Ejeksiyon Fraksiyonu >%50 ve efor testinde Fonksiyonel Kapasitesi "semptomsuz" olarak değerlendirilen; bu fonksiyon tespit yöntemlerinin mevcut hastalığa uygun olmadığı durumlarda kişinin yaşına, klinik durumuna ve ek patolojilerine uygun olabilecek diğer fonksiyon tespit yöntemlerinin ve görüntüleme yöntemlerinin sonuçlarına göre, organ ve sistem fonksiyonları etkilenmemiş olan; ..., c)Biküspit aort, Atrial Septal Defekt, Ventriküler Septal Defekt, ...", (C) bendinin (3). fıkrasında, "Ejeksiyon Fraksiyonu %30-50 arasında olan ve efor testinde Fonksiyonel Kapasitesi "normal fiziksel aktivitelerde asemptomik, ağır egzersizde semptomatik" olarak değerlendirilen; bu fonksiyon tespit yöntemlerinin mevcut hastalığa uygun olmadığı durumlarda kişinin yaşına, klinik durumuna ve ek patolojilerine uygun olabilecek diğer fonksiyon tespit yöntemlerinin ve görüntüleme yöntemlerinin sonuçlarına göre, organ ve sistem fonksiyonları etklenmiş fakat çalışma olanağı veren; a)Kalp kapak patolojileri (biküspit aort, aort anevrizması, aort diseksiyonu, aort koarktasyonu, aort yetmezliği ve diğer kapak patolojileri ile bunların başarılı cerrahileri), kalp duvar patolojileri (ventrikül anevrizması ve diğer duvar patolojileri ile bunların başarılı cerrahileri), ...", (D) bendinin (1). fıkrasında, "Ejeksiyon Fraksiyonu %50 ve efor testinde Fonksiyonel Kapasitesi "semptomsuz" olarak değerlendirilen; bu fonksiyon tespit yöntemlerinin mevcut hastalığa uygun olmadığı durumlarda kişinin yaşına, klinik durumuna ve ek patolojilerine uygun olabilecek diğer fonksiyon tespit yöntemlerinin ve görüntüleme yöntemlerinin sonuçlarına göre, organ ve sistem fonksiyonları etkilenmemiş olan; ..., c)Biküspit aort, Atrial Septal Defekt, Ventriküler Septal Defekt, ..." ; (C) bendinin (3). fıkrasında, "Ejeksiyon Fraksiyonu %30-50 arasında olan ve efor testinde Fonksiyonel Kapasitesi "normal fiziksel aktivitelerde asemptomik, ağır egzersizde semptomatik" olarak değerlendirilen; bu fonksiyon tespit yöntemlerinin mevcut hastalığa uygun olmadığı durumlarda kişinin yaşına, klinik durumuna ve ek patolojilerine uygun olabilecek diğer fonksiyon tespit yöntemlerinin ve görüntüleme yöntemlerinin sonuçlarına göre, organ ve sistem fonksiyonları etkilenmiş fakat çalışma olanağı veren; a)Kalp kapak patolojileri (biküspit aort, aort anevrizması, aort diseksiyonu, aort koarktasyonu, aort yetmezliği ve diğer kapak patolojileri ile bunların başarılı cerrahileri), kalp duvar patolojileri (ventrikül anevrizması ve diğer duvar patolojileri ile bunların başarılı cerrahileri), ..." ; (D) bendinin (1). fıkrasında, "Ejeksiyon Fraksiyonu