Danıştay 12. Daire Başkanlığı

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/4474 E.  ,  2023/1782 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; “Amaç” başlıklı 1. ve “Kapsam” başlıklı 2. maddelerinin ve 2. maddesinde daimi işçilerin kapsama dahil edilmemesi yolundaki eksik düzenlemenin; “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (h), (ı), (i), (l), (s), (ş), (z), (cc), (çç), (gg), (ıı), (ii) bentlerinin ve 4. maddesinde hizmet sunum şartları ve kriterlerinin bulunmaması şeklindeki eksik düzenlemenin; “Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (i), (ö), bentleri ile ikinci, üçüncü ve altıncı fıkralarının; 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19. maddelerinin ve Yönetmeliğe ekli; Ek-1 sayılı Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılarına ilişkin listenin, Ek-2 sayılı Hizmet Alanı - Kadro Unvan Katsayılarına ilişkin listenin, Ek-4 sayılı Sağlık Tesisi Puan Ortalaması Tablosu'nun, Ek-5 sayılı Ek Puan Tablosu'nun iptali ile dava konusu Yönetmeliğe dayanak teşkil eden 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ile Ek-3. maddesinin Anayasa'ya aykırılık teşkil etmesi nedeniyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ile Ek 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, dava konusu Yönetmeliğin, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 11/10/2011 tarih ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 58. maddesiyle değişik 5. maddesinin birinci fıkrasında verilen yetkiye dayanılarak düzenlendiği, ilgili Yönetmeliğin 1. maddesinde, ek ödemelerin ne şekilde yapılacağının ayrıntılı şekilde belirtildiği, ancak, sağlık hizmetlerini iyileştirme, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etme gibi amaçların göz ardı edilerek, eşitlik ilkesinin ihlal edildiği, bununla birlikte, Yönetmeliğin 4. maddesinde, dinamik bir yapıya sahip olan sağlık hizmeti sunumu ve şartlarının tanımlanmadığı, Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, sağlık tesislerinde çalışarak, döner sermaye gelirine müşterek katkı sağlayan daimi işçilerin, döner sermaye gelirinin dağıtımında kapsam dışı bırakılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, yapılan düzenlemede, ödemenin tek bir havuz hesabı üzerinden yapılacağının anlaşıldığı, elde edilen gelirin ise, çalışanların müşterek katkısıyla elde edildiği, bu ödemelerden; birincisinin, performansa veya herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname"nin Ek-9. maddesinde belirtilen tutardan daha az olmamak üzere ödenmesi gereken ve uygulamada yalnızca tabip dışı personele ödenebilecek olan sabit ödeme olduğu, ikincisinin, 209 sayılı Kanun'un Ek-3. maddesi ve Yönetmeliğin 5. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, performansa yahut herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın tabiplere ödenmesi öngörülen sabit ödeme olduğu, üçüncüsünün, kapsama dahil çalışanların aylık çalışmaları karşılığında katkı sağladıkları hizmetlerden elde edilen puan sonucu düzenlenen performansa dayalı ek ödeme olduğu, performans ölçümünde en temel verinin, mevzuatta düzenlenmiş olan, muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler ile özellikli tıbbi işlemler olduğu, Yönetmelik düzenlemesinde, bireysel puanlandırmaya temel teşkil edecek verinin sadece tabiplere özel şekilde hesaplanmasının öngörüldüğü, hesaplama yönteminde ise, bireysel performans ve sağlık tesisi performansı puanının hesaplanarak, kapsam dahilindeki çalışanlar arasında performansı ölçülebilenler ile ölçülemeyenler şeklinde ayrıma gidilmesinin hukuka aykırı olduğu, Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan; "tabiplerce gerçekleştirilen" ifadesinin hatalı olduğu, gerçekleştirilen girişimsel işlemlerinin büyük çoğunluğunun tabip ve tabip dışı personel tarafından müştereken gerçekleştirildiği, sadece hekimleri esas alan düzenlemenin diğer sağlık çalışanlarını yok sayması nedeniyle Anayasa'ya aykırı olduğu, dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (ö) bendi, aynı maddenin altıncı fıkrasında yer alan düzenlemeler ile 9, 10, 11 ve 12. maddelerinde yer alan hesaplamaya ilişkin tüm formül ve katsayıların, bireysel performans ölçümünde yapılan ayrımcılık nedeniyle hukuka aykırı olduğu, dördüncüsünün, 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sözleşmeli personele yapılan ek ödemeye ilişkin olduğu, kapsama dahil diğer personelin ek ödemelerinin hesabında kullanılan performans ölçümünün sözleşmeli statüdeki idarecilere uygulanmasına imkan bulunmadığı, Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde ise, bu çalışanlara Sağlık Hizmetleri Sınıfına özgü ek ödeme hesaplaması yapılmasının öngörüldüğü; öte yandan, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 42. maddesi kapsamında çalışan personele, aynı görevi icra etmelerine karşın, farklı kadro ve unvanlarda bulunmaları halinde farklı miktarlarda ek ödeme yapılmasına neden olunacağı, bu durumun 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin amacıyla çeliştiği, eşit işe eşit ücret verilmesi amacıyla düzenlenen 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve diğer düzenlemelerin hukuka aykırı şekilde yok sayılmış olduğu, dava konusu Yönetmelik'te dört farklı ek ödeme türü belirlenerek, her bir ek ödeme türü yönünden farklı hesaplama yöntemine yer verildiği, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde sadece personelin performansı ölçütüne yer verilmesine karşın, dava konusu Yönetmelik'te, ek ödemenin, personelin performansı ve sağlık tesisinin performansı olmak üzere iki farklı kriter çerçevesinde hesaplanmasının öngörüldüğü, bu durumun, bireysel performansı yerine sağlık tesisi ortalaması üzerinden ek ödemesi hesaplanan personel ile bireysel performansı düşük olan personel yönünden hak kaybına yol açacağı, Yönetmeliğin 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19. maddelerinde yer alan formüllerin hekim ve hekim dışı personel ayrımına gidilerek uygulandığı, her bir personel yönünden, gerçekleştirilen işlem nedeniyle doğacak cezai ve hukuki sorumluluğun şahsi olduğu gözetildiğinde, yapılan ayrımın haklı bir sebebinin bulunmadığı; Yönetmeliğin 2. maddesinin ikinci fıkrasında ise, hekimler yönünden de branş bazında ayrıma gidilerek eşitler arasında eşitsizliğe yol açıldığı, tabip olmayan sağlık çalışanları yönünden, tabipler için öngörülen genel tıbbi işlemler ve özellikli tıbbi işlemler puanının öngörülmemesinin hukuka aykırılıklar doğurduğu, ayrım gözetmeksizin bireysel performans ölçümü yapılması gerektiği; Yönetmeliğin 2. maddesinin üçüncü fıkrası ile devamında yer alan düzenlemelerin de bu nedenle hukuka aykırı olduğu, Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde, mesai dışı çalışma yönünden hekim/hekim dışı personel ayrımına gidildiği, bu hesaplamaya göre, yalnızca mesai içi çalışabilen personelin oransal olarak ek ödeme payının düştüğü, mesai dışı çalışması bulunanların, çalışması bulunmayanlarla birlikte tek bir havuzdan ödeme almalarının Yasa ve Yönetmeliğin amacına ve hukuka aykırı olduğu, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen ve Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin Ek-1., Ek-2. ve Ek-3. maddelerinde sayılan performans kriterlerinin bazı çalışanlar yönünden ihlal edildiği, Yönetmeliğin 4. maddesinde tanımlanan her bir tıbbi işleme puan verildiği, hekim ve hekim dışı ayrımı yapılarak, hekim dışı personelin bireysel performansının hesaplama dışı tutulduğu, girişimsel işlemlerin devamı olan işlemleri yapan personelin, performansının değerlendirilmediği, Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (s) bendinde, mesai dışı sağlık tesisi puan ortalamasının, sadece mesai dışı görev yapan tabip puanının hesaplamaya esas alınması suretiyle hesaplanmasına karşın, bu puanın tabip dışı personelin ek ödemelerinin hesaplanmasında katsayı olarak kullanılmasının, 209 sayılı Kanun'da uygulanması öngörülen performans sisteminin temel mantık ve amacına aykırı olduğu; keza, dava konusu Yönetmelik'te düzenlenen genel tıbbi işlemler puanı ile özellikli tıbbi işlemler puanının, işlemi icra eden personel arasında ayrım yapılmaksızın, her bir personel yönünden ayrı ayrı hesaplanması gerektiği, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde ek ödemenin yapılmasına ilişkin oran, usul ve esasların açıkça belirtildiği, bununla birlikte, 209 sayılı Kanun'a eklenen Ek-3. madde ile tabipler yönünden 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek-9. maddesinin uygulanabilme kabiliyetinin ortadan kaldırıldığı, öte yandan, herhangi bir katkıya bağlı olunmaksızın yapılacak ek ödemede, kapsam dahilindeki personel yönünden ikinci bir ayrıma gidilmek suretiyle, bir kısım imtiyazlı personele daha yüksek miktarda ek ödeme yapılmasının öngörüldüğü, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, sözleşmeli personele ek ödeme yapılabileceğinin öngörüldüğü, ancak, yoğun şekilde istihdam edilen sürekli işçi statüsündeki personelin kapsama dahil edilmemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, bu durumun, hem Yönetmeliği, hem de dayanak 5. maddeyi hukuka aykırı hale getirmesi nedeniyle, anılan maddenin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını istedikleri, Yönetmeliğin, 6., 7., 8. maddeleri uyarınca belirlenen döner sermaye komisyonu üyelerinde bilişim, iktisat ve işletme bilgisi vasfı ile liyakatin aranmadığı, komisyon üyelerine verilen sorumluluk karşılığında herhangi bir menfaatin sağlanmasının öngörülmediği, ilgili maddelerde düzenlenen komisyona seçme ve seçilme şartlarının yasal dayanağının bulunmadığı, dağıtım tutarı ve ödüllendirmenin belirlenmesinde menfaat çatışması olabileceği, tüm çalışanlara ilişkin kolektif bir karar alınamayacağı; keza, 209 sayılı Kanun'un Ek-3. ve ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek-9. maddelerinde öngörülen ve dağıtılması yasal zorunluluk olan ek ödemenin komisyon toplanması şartına bağlanamayacağı; komisyon oluşumuna ihtiyaç duyulmasının Anayasa'ya aykırı olduğu, komisyonun idare lehine karar alma yükümüne tabi tutulamayacağı, bu hususta yapılan düzenlemenin yargı denetiminin zorlaştırılması amacına yönelik olduğu, Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde öngörülen ödüllendirme yönteminin objektif ve ölçülebilir olmadığı, tüm çalışanların performansının ölçülemediği bir düzenlemede sağlıklı şekilde değerlendirme yapılmasına imkân bulunmadığı, ek puanın diğer çalışanlara yapılacak ödeme havuzundan yapılmasının adaletsizliğe yol açacağı, personele ödül verilebilmesi amacıyla 657 sayılı Kanun'un 122. maddesinde belirtilen usule aykırı şekilde düzenleme yapılamayacağı, ek ödeme kapsamındaki birçok hizmet sınıfının inceleme heyetinde temsil edilmediği, inceleme heyetinin bireysel performansı ölçülen personelin tüm işlemlerini layıkıyla inceleyememesi halinde, elde edilen hastane geliriyle ek ödeme miktarı arasında fark oluşabileceği, 500 yataklı bir hastanede bilişim uzmanı veya benzeri vasıfta heyet üyesinin bulunmaması halinde işlemlerin gereği gibi incelenmesinin mümkün olamayacağı, daha önemli işlevi bulunan inceleme heyetine seçilmede demokratik bir yöntemin öngörülmemesinin hukuka aykırı olduğu, inceleme heyeti oluşumunda, sadece tabip ve diş tabiplerinin yer almasının ve diğer sınıflar ile bilişim uzmanlarının anılan heyette bulunmamasının eşitliğe aykırı olduğu, dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 209 sayılı Kanun'da inceleme heyeti oluşumunun öngörülmediği, Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (l) , (ş) , (z) , (çç) , (gg) , (h) bentlerinde yapılan tanımlar doğrultusunda, Ek-1., 2., 4. ve 5. sayılı listelerde kapsama dahil personele ait ek ödeme hesabında kullanılmak üzere değişik oranlarda katsayıların belirlendiği, yine tabip dışı personelin ek ödeme hesabında kullanılmak üzere Ek-3 sayılı listede yer alan oranların belirlendiği, Ek-1, 2, 4 ve 5 sayılı listeler incelendiğinde, meslek ve branş, hizmet sınıfı ve hizmet alanı esas alınmak suretiyle düzenleme yapıldığı, ancak, aynı hizmet sınıfına mensup çalışanlar arasında ayrıma gidildiği; belirlenen katsayıların bilimsel temele dayanmadığının görüldüğü, ayrıca, 1'in üzerindeki katsayının ek ödeme hesaplamasına çarpan olarak, 1'in altındaki katsayının ise, hesaplamaya bölen olarak dahil edilerek, hak edilen ek ödemenin hesaplanmasına engel olacak şekilde düzenleme yapılmış olduğu, katsayısı yüksek olan birimde çalışan hekim dışı personel ile katsayısı düşük birimde çalışan hekim dışı personel arasında herhangi bir fark gözetilmediği, Yönetmeliğin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan mahsuplaşmanın, Yönetmeliğin amacına aykırı şekilde, eşit olmaması gereken çalışanlar arasında hatalı bir dengeye/eksik ödemeye yol açtığı, az çalışan veyahut özellik arz eden birimlerde çalışmayan personele daha az ek ödeme yapılması halinde, bu personel yönünden daha az mahsuplaşma yapılmak suretiyle dengesizliğe neden olunduğu, bu durumun 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek-9. maddesi ile 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrası arasındaki çelişkiden doğduğu, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek-9. ve 209 sayılı Kanun'un Ek-3. maddeleri uyarınca yapılan ek ödemelere aylıklara ilişkin hükümler uygulanırken, 209 sayılı Kanun'un Ek-5. maddesi kapsamında alınan ek ödemelere aylıklara ilişkin hükümlerin uygulanmadığı, 209 sayılı Yasa’nın 5. maddesi uyarınca düzenlenen Yönetmeliğin hukuka ve Anayasa’ya aykırı hale geldiği ileri sürülmüştür. DAVALI İDARENİN SAVUNMASI :

Usul yönünden; davacı Sendikanın, hak ve menfaatlerinin ihlal edildiği iddiasıyla Yönetmeliğin bir bütün olarak iptaline karar verilmesini istediği, Yönetmeliğin bütün olarak iptal edilmesi halinde personele yapılacak ek ödemenin dayanağının kalmayacağı, Yönetmeliğin bir bütün olarak iptalinin istenilmesinde davacı Sendikanın ihlal edilmiş güncel hak ve menfaatinin bulunmadığı,

Anayasa Mahkemesine başvuru istemi yönünden; Anayasa'ya aykırı olduğu iddia edilen Kanun maddelerinin uzun süredir yürürlükte bulunduğu ve uygulandığı, iptal isteminin Sağlık Bakanlığında istihdam edilen tabip ve tabip dışı personelin hak ve menfaatini olumsuz yönde etkileyecek nitelikte olduğu, Anayasa’ya aykırılık iddiasının ciddi olmadığı ve sonuca etki eden bir yanı bulunmadığı;

Esas yönünden; 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinde yer alan düzenlemeyle, sağlık hizmetinin iyileştirilmesi ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesi amacıyla performansa dayalı ek ödeme sisteminin benimsendiği, Kanun’un 5. maddesi uyarınca hazırlanan dava konusu Yönetmeliğin Anayasa’ya ve üst normlara aykırılığının bulunmadığı, Yönetmeliğin 1. maddesinde yer alan kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etme amacının göz ardı edildiği, Anayasal bir hak olan eşitliğin ihlal edildiği ve hizmet sunum şartları ve kriterlerinin tanımlarda yer almadığı iddiası yönünden;

Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinde belirlenen amaç doğrultusunda, personele döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esasları ve bu ödemenin hesaplama yönteminin belirlenmesi yoluna gidildiği, Yönetmeliğin 1. maddesinde kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesinin amaçlandığı, 4. (n) maddesinde hizmet verimlilik katsayısının, (ff) bendinde ise, sağlık tesis kalite katsayısının tanımlandığı, hizmet sunum şartları ve kriterlerinin tanımlarda yer almadığı iddiasına itibar edilemeyeceği, hizmet verimlilik katsayısının 209 sayılı Yasa'nın 5. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde personelin maliyet kontrolünün sağlanması ve verimliliğe teşviki amacıyla kabul edildiği, bu katsayının 0,9 ilâ 1,1 arasında değiştiği, usul ve esaslar Bakanlıklarınca belirleninceye kadar katsayının “1” olarak kabul edildiği, sağlık tesisi kalite katsayısının ise, Yönerge ile belirlenecek usul ve esaslara göre hesaplanan 0 ilâ 1 arasında değişen katsayıya işaret ettiği, benzer düzenlemeye 14/02/2013 tarih ve 28559 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan mülga Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (z) bendinin (çç) alt bendinde de yer verildiği, bu bentte verilen yetkiye dayanılarak, kalite katsayısının belirlenmesine ilişkin Yönergenin hazırlanarak 2013 yılında yürürlüğe konulduğu, söz konusu düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onbirinci Dairesinin 28/12/2016 tarih ve E:2013/1812, K:2016/5079 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, 2014-2015 yıllarını kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme'nin Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna ilişkin bölümünün 16. maddesinde yer alan; “209 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca yapılan ek ödemelerin hesaplanmasında sağlık tesisi kalite katsayısı dikkate alınmaz” hükmü doğrultusunda, Bakanlıklarına bağlı sağlık tesislerinde sağlık tesisi kalite katsayısının kullanılmadığı ve halihazırda 2020-2021 yıllarını kapsayan Toplu Sözleşmeye ilişkin Hakem Kurulu kararında da aynı düzenlemenin yer alması nedeniyle sağlık tesisi kalite katsayısının kullanılmadığı,

Döner sermaye gelirinin sağlık tesisinde çalışarak gelire katkı sağlayan her bir çalışana katkısı oranında verilmesi gereken bir ödeme olduğundan bahisle Yönetmeliğin 2. maddesinde belirtilen kapsama daimi işçilerin dahil edilmeyerek kapsam dışında bırakılmasının eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği iddiası yönünden; Döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemenin, gelirin elde edilmesinde katkısı bulunan tüm personele ödenmesini gerekli kılan bir Anayasal hükmün bulunmadığı, idarenin yapılacak ödemeler konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası kapsamında, Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasında kapsama dahil personelin sayma yoluyla belirtildiği, ancak daimi işçi unvanlı personelin bu kapsamda sayılmadığı, daimi işçi unvanlı personele Bakanlık ve yetkili Sendika arasındaki sözleşme kapsamında her yıl yenilenen koşullar uyarınca (giyim yardımı, ilave ödeme, kıdemli işçi pirimi vs.) ödemeler yapıldığı, 209 sayılı Kanun kapsamındaki personelin ise, bu ödemelerden faydalanmadığı, dolayısıyla özlük ve mali hakları birbirinden ayrı personel yönünden eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemeyeceği, Yönetmeliğin 5. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası gereğince personele yapılan ek ödemelerin her ay döner sermaye komisyonu kararı ve fiilen çalışma şartı aranmaksızın ödendiği, diğer taraftan, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sözleşmeli statüde görev yapan personele 29/03/2019 tarihli ve 01/04/2019 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Kapsamında Sağlık Bakanlığında Görev Yapan Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönerge esasları uyarınca ek ödeme yapıldığı, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde performans kriterine yer verilmesine karşın Yönetmelik'te kapsam dahilindeki çalışanlar arasında ayrıma gidildiği, bu haliyle aynı unvan ve kademedeki çalışanların performansının bireysel ölçülmeyip sağlık tesisi performansı ile ek ödeme aldıkları, dolayısıyla az çalışan ile çok çalışanın ayırt edilmediği, bireysel performansı ölçülenler ile ölçülmeyenlerin, mesai içi ve mesai dışı çalışması bulunanların aynı havuzdan ek ödeme almaları yönündeki düzenlemelerin dayanak Kanun ve Yönetmeliğin amacına aykırılık teşkil ettiği iddiası yönünden;

Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (I) bendinde, HAKUK katsayısının, "Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayı,” şeklinde tanımlandığı ve Ek-2 sayılı listede yer alan branşlar için hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının performans sisteminin gayesine matuf bir şekilde; “Tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitiminin süresi, muayene, invaziv girişim (ameliyat, anestezi, endoskopi, anjiyograji, vb.) acil hastaya müdahale, nöbet hizmetlerine katılım, tehlikeye (toksik gaz, radyasyon, biyolojik, kimyasal, v.b.) maruziyet ve Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası risk grupları” gibi kriterleri gözetilerek her uzmanlık branşı için farklı olacak şekilde belirlendiği, dinamik bir yapısı olan performans sisteminin omurgasını oluşturan HAKUK'un belirlenmesinde, sahadan gelen geri bildirimler, hizmet gereği husule gelen yeni ihtiyaç ve risk faktörlerinin dikkate alındığı, ayrıca, ana dal branşları ile bunların yan dalları arasında belirli oranlarda artışa gidildiği, branşlara ait kadro unvan katsayıları belirlenirken;

1.Tıbbi işlemler puanı bulunan ve gelire katkı sağlayan tabipler (Bu sınıfta bulunan tabiplerin, Tıbbi İşlemler Yönergesi ile belirlenmiş olan yaklaşık 5300 bağıl işlemi gerçekleştirerek hastane gelirine doğrudan katkı sağladığı) 2- Tıbbi işlemler puanı bulunmayan ancak gelire katkı sağlayan tabipler ve uzmanlar (Bu sınıfta bulunan yan dal ve ana dal uzman tabipleri ile tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, biyokimya ve mikrobiyoloji laboratuvarlarında çalışarak, tahlil ve tetkikleri sonuçlandırarak gelire katkı sağladığı, biyokimya ve mikrobiyoloji laboratuvarlarının işlem hacmi çok yüksek olduğundan, bu birimlerde bakılan tahlil ve tetkik işlemleri için Tıbbi İşlemler Yönergesinde puan öngörülmediği), 3- Tıbbi işlemler puanı bulunmayan ve gelire katkı sağlamayan tabipler ve uzmanlar [Bu sınıfta bulunan tabiplerin, branşı gereği sağlık hizmeti sunumuna doğrudan katılamadığı ve hastane gelirine katkı sağlamadığı, (anatomi, fizyoloji, farmakoloji gibi)] şeklinde ayrıma gidildiği, 209 sayılı Kanun'un amacına uygun şekilde hazırlanan Yönetmelik düzenlemesinde tabiplerin kadro unvan katsayılarının, belirtilen temel performans ölçütlere ilaveten gerçekleştirdikleri tıbbi işlemler yoluyla ölçülebilen bireysel performanslarına ve gelire katkı sağlayıp sağlamadıklarına göre belirlendiği, laboratuvar hizmetlerinde çalışanların HAKUK’ları belirlenirken ise, laboratuvar işlemlerinde hekim payının düşük olması, bu işlemlerin teşhis ve tedavi aşamasında bütün branşlar tarafından istenen işlemler olması, yoğun olarak tıbbi cihaz ağırlıklı işlemlerin yapılması hususları ile birlikte, ek ödemelerinin sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak hesaplanması hususunun da göz önünde bulundurulduğu, Ek-2 sayılı Cetvelde yer alan HAKUK’un her branş için temel performans ölçütleri dikkate alınarak farklı belirlenmesinde eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı, Bakanlıklarının sağlık kurumlarını 24 saat hizmet verecek şekilde planlamakla yükümlü bulunduğu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 99. maddesinde, özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak tüzük ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma sürelerinin tespit olunabileceğinin düzenlendiği, 209 sayılı Kanun uyarınca öngörülen mesai dışı çalışmanın, 657 sayılı Kanun'la belirlenmiş olan haftalık 40 saatlik mesai süresi dışında, sınırları başhekim tarafından belirlenen çalışma gün ve saatlerinde yapıldığı, mesai dışı çalışmaların personelin isteğine bağlı olarak planlandığı, mikrobiyoloji laboratuvarlarının, hizmet talep miktarının karşılanamadığı birimler arasında yer almadığı, mesai saatleri dışında mesai kaydırma veya nöbet tutulması sureti ile 24 saat kesintisiz hizmet verilen birimler arasında yer aldığından, bu birimde mesai dışı çalışma planlaması yapılmasına imkân bulunmadığı, tabip dışı personelin mesai dışı çalışmasına yönelik olarak Yönetmeliğin 9. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde ve 10. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan formül uyarınca hesaplama yapılarak ödeme yapıldığı, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen mesai dışı tavan oranlarının, Yönetmeliğin Ek-1 sayılı tablosunda yer aldığı, mesai içi ve mesai dışı görev yapan tüm personele görev yaptığı süre ve elde ettiği puan gözetilerek tabip ve tabip dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapıldığı, performansa dayalı ek ödeme uygulamasının, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı gibi kriterler göz önünde bulundurulmak suretiyle gerçekleştirilen bir teşvik uygulaması niteliğinde olduğu, aynı hizmet sınıfında yer almakla birlikte farklı görevler ifa eden, farklı çalışma şartlarına sahip olup daha yüksek mesleki sorumluluk ve risk altında bulunan, hizmete katkısı ve performansı farklı olan personele farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, dava konusu Yönetmelik düzenlemelerinde hukuka aykırılık bulunmadığı, Yönetmelikte ek ödemeye ilişkin olarak performans ölçümü ve ücretlendirme yönteminde aynı hizmet sınıfı çalışanlar arasında ayrımcılık yapıldığı iddiası yönünden;

Yönetmelik ve Tıbbi İşlemler Yönergesi ekindeki tıbbi işlemler puanlandırılırken, işlemler bizzat hekim tarafından yapıldığı takdirde hekim için puanlandırılacağı, tıbbi işlemlerin hekim dışı diğer personelin katkısı olmaksızın yapılamayacağı, tabipler için ayrı ayrı puanlandırılan işlemlerin puan toplamının tabip sayısına bölünmesi sonucu bulunan sağlık tesisi puan ortalamasının artması nedeniyle, hekim dışı personelin ek ödemeye esas puanının da artmış olacağı, hekim tarafından istenilen ve hemşire tarafından uygulanan ilaç uygulamaları karşılığında Tıbbi İşlemler Listesinde herhangi bir puanın öngörülmediği, diğer taraftan sonda takma, pansuman yapılması gibi işlemlerin bizzat hekim tarafından yapılmaması halinde ise, ilgili hekime puan verilmesinin mümkün olmadığı, ekip halinde gerçekleştirilen, ameliyat ve diğer girişimlerde ise, tabip dışındaki diğer personelin hizmete katkı oranının ayrıştırılamayacağı, tabiplerin, sundukları hizmet karşılığında tek tek puanlandırılırken, hizmet sunumunda doğrudan veya dolaylı olarak görev alan tabip dışı tüm personel için sağlık tesisi puan ortalaması tanımının getirildiği, bu kapsamdaki personelin, sağlık tesisinin elde ettiği tüm tahakkuk gelirlerinden kadro unvan katsayısı oranında pay almasının öngörüldüğü, hizmete katkısı ayrıştırılamayan tabip dışı personel bakımından ayrımcılık yapılmadığı, Herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın döner sermayeden yapılan ek ödemede kapsam dahilindeki çalışanlar arasında ayrımcılık yapıldığı iddiası yönünden; 209 sayılı Kanun'un Ek 3. maddesiyle uyumlu olarak Yönetmeliğin 5. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenleme yapıldığı, 30/01/2010 tarih ve 27478 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile kapsamdaki hekimlerin tam zamanlı çalışmasının zorunlu hale getirildiği, buna karşılık aynı Kanun'un 2. maddesi ile 209 sayılı Kanun'a Ek-3. madde eklenerek en yüksek Devlet memuru aylığının belirtilen oranları kadar hekimlere herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın ek ödeme yapılmasının öngörüldüğü, belirtilen ödemenin gelir vergisine tabî olduğu ve aynı zamanda performansa dayalı ek ödemeden mahsup edildiği, ödemelerin tutarı, mali yılbaşında 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek-9. maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibariyle belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından yüksek olsa dahi, gelir vergisine tabi olduğu için yılın ortasından sonra bu ödeme tutarının altına düşebildiği, döner sermayeye katkı sunan personel arasında ayrım yapılmadığı,

Yönetmeliğin uygulama alanının Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili Yönetmelik hükümleri kapsamında tıbbi alanlarda çalıştırılmak üzere istihdam edilen sağlık hizmetleri alanında çalışanlarının (sağlık bakım teknisyeni, klinik destek elemanı ve diğer yardımcı hizmetler alanında çalışanların) kapsam dahiline alınmamasının ayrımcılığa, eşitliğe, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu iddiası yönünden; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımlanarak, asıl işveren ve alt işverenin işçilerine karşı sorumluluklarının belirlendiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (2) nci alt bendinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının tanımlandığı, gerek personel çalıştırılmasına dayalı, gerekse personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderlerinin belirlendiği, dolayısıyla bu kapsamda istihdam edilen personelin işçilik ücretleri ile ayni yemek ve yol giderleri gibi yan ödemelerinin yüklenici tarafından yapılması gerektiği, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında ihale yolu ile laboratuvar veya görüntüleme hizmetlerinin satın alınması durumunda, ilgili firma aracılığıyla ihale kapsamında sağlık tesislerinde çalıştırılan sağlık çalışanlarının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında hizmet alım ihalesi uhdesinde kalan yüklenicinin işçisi olduğu, yüklenicinin, işçilerin ücretlerini belirleme ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini kontrol etme görevinin idarelerinde olduğu, bu şekilde çalışanların, 209 sayılı Kanun kapsamında yer almadığı, belirtilen personelin hizmet alımı işi kapsamı dışında görevlerde çalıştırılması mümkün olmadığı gibi bu personele döner sermaye ek ödemesi yapılmasına imkân olmadığı, İnceleme heyetine ve döner sermaye komisyonu üyelerine yüklenen görev ve buna bağlı komisyonun oluşumu ile dağıtılacak tutarın komisyonca belirlenmesine ilişkin Yönetmelik maddelerinin hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden; 2013 tarihli –mülga- Ek Ödeme Yönetmeliği ile ilgili Danıştay Onbirinci Dairesinin 28/12/2016 tarih ve E:2013/1812, K:2016/5079 sayılı iptal kararında yer verilen gerekçeye uygun şekilde Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü ve Bakanlık Makamının 02/04/2020 tarihli Olur’u ile yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesinde, inceleme heyeti ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde inceleme heyetinin kurulması ile çalışma usul ve esaslarının düzenlendiği, Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yapılan bu düzenleme ile inceleme heyetlerine, başhekim adına inceleme ve değerlendirme yapmak üzere görevler verildiği, getirilen düzenlemede, yapılmamış olduğu halde yapılmış gösterilen işlemler veya tıp etiğine aykırı işlemler sebebiyle haksız bir şekilde daha fazla döner sermaye ek ödemesinden faydalanılmasının önüne geçilmesinin ve sağlık hizmetlerinin sunumunda kamu yararı gözetilerek iş ve işlemlerin olması gerektiği gibi yerine getirilmesinin amaçlandığı, heyetin görevinin, hekimler tarafından gerçekleştirilen tıbbi işlemlerin, tıp etiğine uygunluğu ile işlemlerin yerindelik, nitelik ve nicelik yönünden değerlendirilmesi olduğu, komisyonun sadece bu konuda yetkin tabiplerden oluşturulmasının öngörüldüğü, tabip dışı personelin bu komisyonda yer alacak yetkinliğinin olmadığı, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde sağlık tesislerince ek ödemeye esas gelirler ve bu gelirlerden dağıtılabilecek tutarların üst limitlerinin belirlenerek, dağıtılacak tutarın miktarının idarenin tasarrufuna bırakıldığı, Yönetmelik'te döner sermaye komisyonu kurulmasının öngörüldüğü, komisyonun ilgili başhekim başkanlığında sağlık tesisinin ilgili yöneticileri ve her meslek grubundan seçimle gelen temsilciler ile yetkili sendika temsilcisinden oluştuğu, Komisyonda idareyi temsilen başhekim dahil 3 üye bulunurken, çalışanları temsilen 11 üye bulunduğu, komisyon kararlarının yargı denetiminden uzak olmasının mümkün olmadığı, Oluşturulan ek ödeme hesaplama katsayısı ve formüllerinin gereklerine uygun belirlenmemesi ve tabip/tabip dışı olarak ayrım yapılmasının hukuka aykırılığı iddiası yönünden; 209 sayılı Kanun ve Yönetmelik hükmüne uygun olarak Bakanlıkları tarafından sağlık tesislerinde çalışan tüm personel için, ek ödeme hesaplamalarında kullanılmak üzere, hizmet yaptığı görev alanı ve atanmış olduğu kadro unvanı ve mezkur kanunda belirtilen diğer kriterler gözetilerek HAKUK belirlendiği, bu kapsamda, tabip sınıfı personel için atanmış oldukları kadro unvanının yanı sıra, uzmanlık branşları için Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi süresi, muayene, invaziv girişim (ameliyat, anestezi, endoskopi, anjiyografi v.b.) acil hastaya müdahale, nöbet hizmetlerine katılım, görevi nedeniyle şiddete-tehlikeye (toksik gaz, radyasyon, biyolojik, kimyasal v.b.) maruziyet riski, ve Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası risk grubu gibi kriterler gözetilerek farklı HAKUK’ların tespit edildiği, tabip dışı sağlık personeli için ise; çalışma alanının güçlüğü, acil hastaya müdahale, nöbet hizmetlerine katılım, görevi nedeniyle şiddete-tehlikeye (toksik gaz, radyasyon, biyolojik, kimyasal v.b.) maruziyet riski gibi etkenler doğrultusunda Ek-3 sayılı liste ile kadro unvan katsayılarının artırım oranlarının belirlendiği, tabip/tabip dışı personel bakımından performans ödemesinin farklı belirlenmesinde hukuka herhangi bir aykırılık bulunmadığı, döner sermaye ödemelerinden gelir vergisi kesilmesi ve ilgili personelin gelir vergisi matrahının erken yükselmesi nedeniyle, aylık net ücretlerinin emsali personelin altında kalmasını önlemek amacıyla 01/09/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna ilişkin bölümünün 10. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca işlem tesis edilerek, personelin vergiden kaynaklı emsali personelin aylık net ücretinin altında ücret almasının önlendiği, Anayasa Mahkemesinin eşitlik ilkesine ilişkin çeşitli kararları doğrultusunda, iptale konu edilen Yönetmelik'te yer verilen düzenlemelerin eşitlik ilkesini ihlal ettiği ya da personel arasında ayrımcılık yaptığı yönündeki iddiaların dayanaksız olduğu, idarelerinin, dava konusu düzenleyici işlemi, 209 sayılı Kanun'la tanınan yetkiye dayanılarak takdir hak ve yetkisi sınırları içerisinde, kamu menfaati ve sağlık hizmeti sunumunda elde edilecek yarar dikkate alınarak tesis ettiği, davaya konu düzenlemenin üst hukuk normları ile hizmetin gereklerine uygun olduğu savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Davaya konu Yönetmeliğin yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle iptali istenilen düzenlemeler yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI: ...

DÜŞÜNCESİ : Davacı ... Sendikasının vekili tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin iptaline ve dayanağı olan 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ile Ek-3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek bu maddelerin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmesi istenilmektedir. Davacı Sendika vekilinin Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan, her ne kadar dava dilekçesinin davanın konusu ve sonuç bölümünde Yönetmeliğin iptalinin istenildiği belirtilmiş ise de, dava dilekçesinin içeriğinden; Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin, 1. ve 2. maddelerinin ve 2. maddesinde daimi işçilerin kapsama dahil edilmemesi yolundaki eksik düzenlemenin;

4.maddesinin birinci fıkrasının (h), (ı), (i), (l), (s), (ş), (z), (cc), (çç), (gg), (ıı), (ii) bentlerinin ve 4. maddesinde sağlık hizmeti sunumu ve şartlarına yer verilmemesi şeklindeki eksik düzenlemenin;

5.maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (i), (ö), bentleri ile ikinci, üçüncü ve altıncı fıkralarının; aynı Yönetmeliğin 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19. maddelerinin ve Yönetmeliğe ekli; Ek-1 sayılı Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılarına ilişkin listenin, Ek-2 sayılı Hizmet Alanı - Kadro Unvan Katsayılarına ilişkin listenin, Ek-4 sayılı Sağlık Tesisi Puan Ortalaması Tablosunun ve Ek-5 sayılı Ek Puan Tablosunun iptali istenildiği sonucuna ulaşıldığından iptal isteminin bu maddelere yönelik olduğu kabul edilerek bu maddeler yönünden işin esasına geçildi. Anayasanın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri belirtilmiştir.

Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak tüzük ve yönetmelik, kılavuz, yönerge, tebliğ, genelge gibi çeşitli adlar altında da düzenleme yapabilmektedirler. Ancak bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu nitelikleri gereği, kanundan sonra gelen, üst hukuk normlarına açıklık getirilmesi ve bu normlarca çizilen çerçeve içerisinde teknik detayların belirlenmesi, uygulamadaki belirsizliklerin giderilmesi amacıyla yapılan tüzük, yönetmelik, genelge, talimat gibi alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltması veya kısıtlaması; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen üst hukuk normundaki hükümlere aykırı düzenlemeler getirmesi mümkün değildir. 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. md.) maddesinin (Değişik:11/10/2011-KHK-663/58 md.) 1. fıkrasında," (...) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu esas ve usullerinin bu maddede belirtilen unsurlarla personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir", aynı maddenin (davaya konu Yönetmeliğin yayımlandığı ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan şekliyle) 2. fıkrasında; "Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) (1) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500'ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. ... " hükmüne yer verilmiştir.

Davalı idarece bu Yasal düzenlemeye dayanılarak döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek amacıyla Hazine ve Maliye Bakanlığının da uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik hazırlanmış, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe konulmuş, Yönetmeliğin iptali istenilen 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacı, 2. maddesinde, kapsamı belirtilmiş, "Tanımlar başlıklı 4. maddesinin h) bendinde; Ek puan, ı) bendinde; Genel tıbbi işlemler, i) bendinde; Genel tıbbi işlemler puanı, l) bendinde; Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı, i) Genel tıbbi işlemler puanı, I) bendinde; Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı, s) bendinde; Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması, ş) bendinde; Mesai dışı tavan ek ödeme tutarı, z) bendinde; Mesai içi tavan ek ödeme tutarı, cc) bendinde; Özellikli tıbbi işlemler puanı, çç) bendinde; Özellikli tıbbi işlemler tavan ek ödeme tutarı, gg) bendinde; Sağlık tesisi puan ortalaması tablosu, ıı) bendinde, Tıbbi işlemler, ii) bendinde, Tıbbi işlemler puanının neleri ifade ettiği tanımlanmış, 5. maddesinde; Sağlık tesislerinde ek ödeme hesaplama usul ve esasları düzenlenmiş, 6. maddesinde; Sağlık tesislerinde döner sermaye komisyonunun teşkiline, 7. maddesinde; Döner sermaye komisyonunun çalışma usul ve esaslarına, 8. maddesinde; Dağıtılabilecek döner sermaye tutarının belirlenmesine, 9. maddesinde; İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puan hesaplanmasına, 10. maddesinde; Üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile işbirliği yapılan birimlerinde ham puanın hesaplanmasına, 11. maddesinde; Hizmet puanının hesaplanmasına, 12. maddesinde; Net performans puanının hesaplanmasına, 13. maddesinde; Ödenecek net ödeme tutarına, 14. maddesinde; Ek ödeme zamanına, 15. maddesinde; Kanuni kesintilere, 16. maddesinde; İkinci basamak sağlık tesislerinde görev yapan tabiplere birim performans katsayısının uygulanmasına dair temel esaslara, 17. maddesinde; İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi, 18. maddesinde; Ağız ve diş sağlığı merkezleri ile ağız ve diş sağlığı hastanelerinde görev yapan tabiplere birim performans katsayısının uygulanmasına dair temel esaslara, 19. maddesinde; Ağız ve diş sağlığı merkezleri ile ağız ve diş sağlığı hastanelerinde görev yapan tabiplere birim performans katsayısının hesaplanmasına dair düzenlemeler yapılmış, Yönetmeliğe ekli Ek-1 sayılı listede, Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılarına, Ek-2 sayılı listede, Hizmet Alanı - Kadro Unvan Katsayılarına, Ek-4 sayılı Tabloda ise Sağlık Tesisi Puan Ortalamasına ve Ek-5 sayılı Tabloda Ek Puanlara ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Anılan Yasa maddesinde, ek ödemeden kimlerin yararlanacağı, kapsamdaki personele bir ayda yapılacak ek ödeme tutarlarının tavanları; kadrolara, unvanlara iş ve hizmetin özelliğine göre belirlenmiş ek ödemenin usul ve esaslarının, Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum koşulları ve kriterleri de gözetilerek maddede belirtilen unsurlar esas alınarak çıkarılacak Yönetmelikle belirlenmesi öngörülmek suretiyle bu konuda idareye takdir yetkisi verilmiştir. 209 sayılı Yasanın anılan maddesinde, döner sermayeden yapılması öngörülen ek ödemeler; 657 sayılı Kanun kapsamında personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan mali haklardan olmayıp, bunlara ilişkin koruma tedbirlerinden farklı olan ve 209 sayılı Kanun kapsamında kurum ihtiyaçları karşılandıktan sonra Yasada öngörülen ödeme oranı tavanları aşılmamak suretiyle personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri ile birlikte personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek belirlenen performansa dayalı teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödemedir.

Sağlık Bakanlığa bağlı sağlık tesislerinde çalışan personelin, aldıkları eğitim ve mesleki birikimleri, unvanları, görevleri, görev yerleri, hizmet verdikleri birimlerdeki çalışma süreleri, buralarda karşılaşabilecekleri risklerin birbirinden farklı olduğu dikkate alındığında sağlık hizmetlerine verdikleri katkılar ile buna bağlı olarak yapılacak ek ödeme tutarlarının da aynı olmayacağı açıktır.

Bu durumda ek ödemenin, oranı ile esas ve usûllerinin belirlenmesi konusunda takdir yetkisi bulunan idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan kapsamdaki personele farklı oranlarda ek ödeme yapılmasını öngören davaya konu Yönetmeliğin iptali istenilen maddelerindeki tanımlar, ek ödemenin hesaplanmasında dikkate alınacak puan ve katsayılara ait liste ve tablolar ile diğer düzenlemelerin, Yasada ek ödemenin, oranı ile esas ve usûllerinin belirlenmesinde dikkate alınacağı belirtilen unsurlar gözetilerek, takdir yetkisi çerçevesinde, performansa dayalı ek ödeme sisteminin amacına ve hizmet gereklerine uygun olarak hazırlandığı, üst hukuk normu ile çelişmediği sonucuna ulaşıldığından bu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmemiştir. Belirtilen nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek, işin gereği görüşüldü:

Dava dilekçesinin "Konu" ve "Netice-i Talep" bölümünde madde belirtilmeden Yönetmeliğin iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesinin içeriğindeki hukuka aykırılık iddiaları esas alınarak, uyuşmazlık; Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin, 1. ve 2. maddelerinin ve 2. maddesinde daimi işçilerin kapsama dahil edilmemesi yolundaki eksik düzenlemenin;

4.maddesinin birinci fıkrasının (h), (ı), (i), (l), (s), (ş), (z), (cc), (çç), (gg), (ıı), (ii) bentlerinin ve 4. maddesinde sağlık hizmeti sunumu ve şartlarına yer verilmemesi şeklindeki eksik düzenlemenin;

5.maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (i), (ö), bentleri ile ikinci, üçüncü ve altıncı fıkralarının; aynı Yönetmeliğin 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19. maddelerinin ve Yönetmeliğe ekli; Ek-1 sayılı Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılarına ilişkin listenin, Ek-2 sayılı Hizmet Alanı - Kadro Unvan Katsayılarına ilişkin listenin, Ek-4 sayılı Sağlık Tesisi Puan Ortalaması Tablosunun ve Ek-5 sayılı Ek Puan Tablosunun iptali istemine hasren incelenerek gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

Davacı Sendika tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; “Amaç” başlıklı 1. ve “Kapsam” başlıklı 2. maddelerinin ve 2. maddesinde daimi işçilerin kapsama dahil edilmemesi yolundaki eksik düzenlemenin; “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (h), (ı), (i), (l), (s), (ş), (z), (cc), (çç), (gg), (ıı), (ii) bentlerinin ve 4. maddesinde hizmet sunum şartları ve kriterlerinin bulunmaması şeklindeki eksik düzenlemenin; “Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (i), (ö), bentleri ile ikinci, üçüncü ve altıncı fıkralarının; 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19. maddelerinin ve Yönetmeliğe ekli; Ek-1 sayılı Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılarına ilişkin listenin, Ek-2 sayılı Hizmet Alanı - Kadro Unvan Katsayılarına ilişkin listenin, Ek-4 sayılı Sağlık Tesisi Puan Ortalaması Tablosu'nun, Ek-5 sayılı Ek Puan Tablosu'nun iptaline, dava konusu Yönetmeliğe dayanak teşkil eden 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ile Ek-3. maddesinin Anayasa'ya aykırılık teşkil etmesi nedeniyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin, 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin “Yürürlükten kaldırılan yönetmelikler" başlıklı 16. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı görülmektedir. Bu itibarla, davacının iptalini talep ettiği düzenlemeler yürürlükte bulunmadığından, anılan düzenlemelerin iptaline ilişkin istemin esasının incelenmesine olanak bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; “Amaç” başlıklı 1. ve “Kapsam” başlıklı 2. maddelerinin ve 2. maddesinde daimi işçilerin kapsama dahil edilmemesi yolundaki eksik düzenlemenin; “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (h), (ı), (i), (l), (s), (ş), (z), (cc), (çç), (gg), (ıı), (ii) bentlerinin ve 4. maddesinde hizmet sunum şartları ve kriterlerinin bulunmaması şeklindeki eksik düzenlemenin; “Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (i), (ö), bentleri ile ikinci, üçüncü ve altıncı fıkralarının; 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19. maddelerinin ve Yönetmeliğe ekli; Ek-1 sayılı Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılarına ilişkin listenin, Ek-2 sayılı Hizmet Alanı - Kadro Unvan Katsayılarına ilişkin listenin, Ek-4 sayılı Sağlık Tesisi Puan Ortalaması Tablosu'nun, Ek-5 sayılı Ek Puan Tablosu'nun iptali istemleri yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama gideri ile karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

3.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

4.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 05/04/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.