11. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 24.12.2019 tarih 2019/14 Esas 2019/1467 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

DAVA :

Davacı vekili, davacı bankanın ... Şubesi ile dava dışı ... arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinde davalının müştereken ve müteselsilen kefil olduğunu, krediyi ödemede temerrüde düşülmesi nedeniyle İzmir 13. İcra Müdürlüğünün 2015/16744 Esas sayılı dosyası ile davalı hakkında icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini karar ve talep etmiştir.

Davalı vekili, davalı aleyhine açılan icra takibine 15/09/2008 tarihinde itiraz ettiklerini, bu tarihten sonra davacı tarafından dosyaya 12/03/2014 tarihinde vekaletname sunulduğunu, sonrasında yenileme ve haciz taleplerinde bulnulduğunu, davacının yapılan itirazı vekaletnamenin sunulduğu tarih olan 12/03/2014 tarihinde öğrendiğini, bu nedenle 1 yıllık süre içinde açılmayan davanın usulden reddi gerektiğini, ayrıca İzmir 8. İcra Müdürlüğünün 2011/12177 esas sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine, dava konusu aynı alacak için icra takibi başlatıldığını, bu nedenle 27/12/2011 tarihinde derdestlik itirazında bulunduklarını, esasa ilişkin olarak da; kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, davalının kefalet yükümlülüğünün 14.000,00 TL ile sınırlı olup bu miktarın davacı tarafa ödendiğini, davalının 15.06.2006 tarihli kredi sözleşmesinin 08.10.2007 tarihli tek sayfalık limit arttırım sözleşmesinde imzası bulunduğunu, davalıya hem banka hem de asıl borçlu tarafından 14.000,00 TL için kefil olduğunun bildirildiğini, 08.10.2007 tarihli limit arttırım sözleşmesi ile asıl kredi limitinin 23.234,02 TL arttırıldığını, bu durumun dahi kefalet miktarının 172.512,33 TL olmadığını gösterdiğini, kefalet sözleşmesinin kurulduğu tarihte kefalet limitinin boş bırakıldığını, kefalet limiti boş bırakılan limit arttırım sözleşmesinin davalının bilgisi ve rızası dışında 172.512,33 TL olarak doldurulduğunu, sözleşme metnindeki müvekkilin isminin altındaki el yazıları ve imzalar ile rakamların farklı kişiler tarafından farklı zeminlerde, farklı kalemler ile farklı zamanlarda yazıldığını, bu hususların ATK ve diğer kuruluşlarca yapılacak bilirkişi incelemeleri sırasında ortaya çıkacağını, davalının eşinin rızası şartına uyulmadığını, davalının limit arttırım tarihinden sonraki borçlardan sorumlu olmadığını, davanın kötü niyetli olduğunu, bu nedenlerle davanın reddini ve davaclının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir,

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı ile dava dışı ... arasında 15/06/2006 düzenleme tarihli, 149.295,31 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, sözleşme limitinin 08/10/2007 tarihinde 23.224,02 TL arttırılarak toplam limitin 172.519,33 TL'ye yükseltildiği, 08/10/2007 tarihli sözleşme limit arttırımını davalı ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, kefaletin son bulduğuna ilişkin davalı kefilin bankaya herhangi bir bildiriminin bulunmadığı, genel kredi sözleşmesinin süresiz olduğu, dolayısıyla davalının kefaletinin geçerli olduğu, kefalet limitinin ise 172.519,33 TL olduğu, kredi ödemelerindeki aksamalar üzerine kredi hesapları kat edilerek davalıya ihtarname keşide edildiği, davalının 25/05/2008 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, davamıza konu olan İzmir 13. İcra Müdürlüğünün 2015/16744 sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığı, hükme esas alınan bilirkişi raporu uyarınca her ne kadar davacının davalıdan toplam 99.850,61 TL alacağı olduğu bildirilse de; davacının talebinin 72.385,89-TL asıl alacak, 12.472,73-TL faiz, 623,63-TL BSMV, 306,96-TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 85.789,21-TL olduğu, taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek davanın kabulüne, davalının İzmir 13. İcra Müdürlüğünün 2015/16744 sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 72.385,89-TL asıl alacak, 12.472,73-TL faiz, 623,63-TL BSMV, 306,96-TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 85.789,21-TL'sine yaptığı itirazın iptali ile takibin bu bedel üzerinden devamına,

İİK'nun 67. Maddesi uyarınca hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında hesaplanan 17.157,84-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine karar verilmiştir. Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ :

Davalı vekili, mahkemece verilen kararın kaldırılması gerektiğini, davacı tarafın kötüniyetli olduğunu, Kanunun lafzından yararlanarak haksız menfaat elde etmek istediğini, yasal hiçbir hakkın kasten kötüye kullanılamayacağını, davacı tarafın iddia ve taleplerinin somut olayda Türk Medeni Kanunun 2. ve 3. maddelerine açıkça aykırı olduğunu, zira davacı tarafın davalı müvekkilimin icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazı bildiğini, ancak dilekçelerinin kendisine tebliğ edilmediğini ileri sürdüğünü, davacı taraf icra takip dosyasındaki itirazdan haberdar olmadığını ileri süremediği gibi dosyada mevcut cevap dilekçeleri ile birlikte hem dava dosyası hem de icra takip dosyası evraklarından da açıkça anlaşıldığı üzere davacı tarafın davalının icra takip dosyasına sunmuş olduğu itiraz dilekçesinden en geç 23.11.2015 tarihinde haberdar olduğunu, kaldı ki, bu işlem davacının vaki itiraz dilekçesinden haberdar olduğunun en belirgin delili olup, davacının icra dosyasındaki bundan önceki işlemleri de davacının itiraz dilekçesini bildiğine açıkça delalet ettiğini, nitekim bu tarihte davacı vekili, icra dosyasında davalının itirazının olduğunu alacaklı kuruma bildirmekte ve feragat hususunda bilgi istediğini, mahkemenin takibin 85.789,21-TL üzerinden devamına karar verdiğini, davalı aleyhine alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmettiğini, ancak davalının davacıya borcunun bulunmadığını, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin haksız olduğunu, davalının ilkokul mezunu olup oto lastiği tamirciliği işi yaptığını, kendisine bankada ve asıl borçlu tarafından kefil olduğu tutarın 14.000,00 TL olduğu yönünde bilgi verildiğini, sözleşmedeki limit miktarının sonradan yazılıp kendisine hiçbir şekilde bildirilmediğini, limit arttırım sözleşmesine göre de davalı kefilin işbu sözleşmeyi okuyup anladığına dair yazılı bir beyanın da bulunmadığını, o tarihte evli olan kefilin eşinin rızasının da alınmadığını, kefalet sözleşmesinin şekil açısından da hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, esasen olayda krediyi kullanan kişinin ... değil ... olduğunu, kullandırılan 90.000,00 TL tutarındaki krediyi bankadan fiilen ...'ın çektiğini, daha sonra ...'in kendi adına 14.000,00 TL tutarında kredi çekmek istediğinde kredi için kefile ihtiyaç olduğunun söylenmesi üzerine davalının 14.000,00 TL tutarındaki krediye kefil olduğunu, ortada hem banka lehine taşınmaz ipoteğinin bulunup hem de bu ipoteğin bizzat krediyi çeken ve ödemeyen ... tarafından gösterildiğini, 2008 yılından bu yana davacının bu ipoteği ne için paraya çevirmediğini anlamakta güçlük çektiklerini, davacı tarafın aynı alacaktan dolayı en az üç kez icra takibi başlattığını, 2008, 2011 ve 2015 yıllarındaki icra takiplerinin asıl alacağının aynı olduğunu, bu süreçte ... tarafından toplamda 19.378,00 TL borç ödemesi yapıldığını, 2011 yılında son bulan bu ödemelerin 2015 yılındaki icra takibine yansıtılmadığını, yerel mahkemenin icra inkar tazminatına hükmetmesinin de hatalı olduğunu, alacağın likit bulunmadığını, zaten bu hususta bilirkişi incelemesi yapılmasının da iddialarını doğruladığını, eksik incelemeyle hüküm kurulduğunu, limit arttırım sözleşmesinin kefalet kısmında müvekkilinin yazmadığı kısımlarla ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılmadığını, mevcut rapora göre karar verilemeyeceğini, icra müdürlüğünün kusur ve ihmalkarlığının ağır bedelinin müvekkile yüklenmemesi gerektiğini istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

Dava, davacı ile dava dışı ... arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi ile limit arttırılmasına dair sözleşmeye dayalı olarak davalıdan kefil sıfatıyla borcun tahsiline yönelik davacı banka tarafından başlatılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır. 2004 sayılı İİK'nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK'nun 66. maddesine göre duran takibin devamını sağlamayı amaçlayan alacaklının açtığı bir eda davasıdır. Bu davalar itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içerisinde açılır.

İİK'nun 67/1. maddesi "takip talebine itiraz eden alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat sureti ile itirazın iptalini dava edebilir." hükmünü içermektedir. Alacaklı tarafından itirazın iptali davasının, borçlunun icra dosyasına yaptığı itirazın tebliği tarihinden itibaren bir yıl içinde açılması zorunludur. (Yargıtay HGK 2013/11-360 Esas - 2013/1605 Karar sayılı ilamı) Somut olayda itiraz dilekçesinin davacı alacaklıya tebliğ edilmediği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Alacaklının icra takip dosyasına yaptığı yenileme talebi üzerine verilen karar ile de itirazın kapsamının tamamen öğrenildiği anlamına gelmeyeceğinden,

İİK'nun 67.maddesi tebligatı şart koşan şekilde düzenlediğinden itirazın alacaklı tarafından haricen öğrenilmiş sayılmasının mümkün bulunmadığı, bu hususta İzmir BAM 17. Hukuk Dairesi'nin 04.01.2019 tarih 2017/2086 - 2019/7 sayılı kesin kararının bulunduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin bu husustaki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 1. maddesinde "Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır." şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Açıklanan yasal düzenleme karşısında, 15.06.2006 tarihli borçlu ... ile davacı arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi'nin eki mahiyetindeki 08.10.2007 tarihli Kredi Genel Sözleşmesi Limitinin Arttırılması sözleşmesi/kefalet sözleşmesinin 818 sayılı BK yürürlükte iken kanuna uygun olarak kurulduğundan, kefaletlere yürürlükten kaldırılan 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. (Yargıtay 11. HD 28.09.2022 tarih 2021/4626 E. 2022/6431 K.; 25.04.2018 tarih, 2016/11051 E. ve 2018/3070 K. sayılı kararları)

Kefalet sözleşmesinin düzenlendiği 08.10.2007 tarihinde yürürlükte olan mülga 818 saylı BK'nın kefalete ilişkin hükümlerinin davada uygulanması gerekmesine, mülga 818 sayılı BK'nın 484. maddesi hükmü uyarınca, kefalet akdinin geçerliliğinin sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı miktarın sözleşmede belirlenmiş olması koşuluna bağlı olmasına kefalet sözleşmesinin düzenlendiği tarihte yürürlükte olmayan 6098 sayılı TBK'nın 583.maddesindeki düzenlenmeden dolayı geçersiz kabul edilemeyecek olmasına, davalı tarafça imzalanan Kredi Genel Sözleşmesi Limitinin Arttırılması Sözleşmesi'nde kredi limitinin toplam 172.519.33 TL yazılmış olmasına, 08.10.2007 tarihli davaya dayanak limit arttırımında davalının kefil olduğu tutarın 172.519.33 TL olarak rakam ve yazı ile yazılmak suretiyle davalı tarafından imzalanmış olmasına nazaran, davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf istemleri yerinde görülmemiştir.

Öte yandan İİK 67/2.maddesi gereğince hükmedilen icra inkar tazminatı yönünden verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu değerlendirilmiş, açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olmasına, tarafların iddia ve savunmaları ile dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin doğru nitelendirilmesine, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, ilk derece mahkemesince verilen kararda bir hukuka aykırılık bulunmamakla, davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde değildir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

1.Davalı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2.Davalı yönünden istinaf karar harcı olan 5.860,26 TL'den peşin alınan 1.466,00 TL'nin mahsubu ile bakiye 4.394,26‬ TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

3.İstinaf başvurusu nedeni ile davalının yaptığı giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 31.01.2024